در این نوشته می‌خواهم دو ستون اصلی معاملات یعنی عقد معوض و عقد غیر معوض را از منظر قانون مدنی، رویه قضایی و الزامات عملی شفاف کنم. خواهید آموخت که چگونه ماهیت مبادله در هر یک تعریف می‌شود، چه تعهداتی برای طرفین می‌آفریند و در چه مواردی می‌توان به استناد مواد ۱۸۳ تا ۲۱۹ قانون مدنی، ماهیت معوض یا غیر معوض را اثبات یا نفی کرد.
اگر این تمایز بنیادین را نادیده بگیرید، ممکن است هنگام تنظیم قرارداد خرید و فروش، هبه یا صلح، با خطر بطلان یا خسارت‌های غیرقابل جبران روبه‌رو شوید؛ در حالی که فهم صحیح این دو قالب حقوقی، به شما امکان می‌دهد شرایط قرارداد را دقیق بچینید، از تکالیف و حقوق خویش آگاه باشید و در دعاوی احتمالی، مستندات محکمه‌پسندی ارائه کنید.
پس اگر به دنبال نقشه راهی روشن برای پیشگیری از ریسک‌های حقوقی در معاملات شخصی یا تجاری خود هستید، از شما دعوت می‌کنم در ادامه این مقاله همراه من بمانید و لایه‌های پنهان عقد معوض و غیر معوض را ورق بزنید.
آشنایی با مفاهیم مقدماتی عقد معوض و غیر معوض
در این بخش می‌کوشم مفاهیم بنیادین دو گونه اصلی قراردادها را در حقوق ایران با دقتی وکالتی و زبانی روان واکاوی کنم، تا خواننده نه تنها تعریف ظاهری الفاظ را بشناسد بلکه تفاوت‌های ماهوی و پیامدهای عملی هر یک را درک کند.
این شناخت مقدماتی، ستون فقرات هر تحلیل تخصصی درباره مسئولیت‌ها، ضمانت اجراها و آثار مالیاتی بعدی خواهد بود و به شما امکان می‌دهد در جایگاه متعاقد، وکیل یا قاضی، تصمیم حقوقی خود را بر بستری متین اتخاذ کنید.
عقد معوض چیست؟
به موجب قواعد عام ماده ۱۸۳ قانون مدنی، عقد زمانی واقع می‌شود که ایجاب و قبول بر سر ایجاد تعهد جاری گردد. اما وقتی هر طرف در برابر دریافت عوض تعهد می‌کند، عقد شکل معوض به خود می‌گیرد؛ وضعیتی که روح تقابلی تعهدات را در خود نهفته دارد و توازن اقتصادی معامله را تضمین می‌کند.
برای وضوح، کافی است به مقررات بیع در فصل سوم قانون مدنی نظاره کنیم. ماده ۳۶۲، پس از بیان ارکان بیع، اثر آن را انتقال مالکیت دو مال در آنِ واحد معرفی می‌کند؛ یعنی همان لحظه تحقق عقد، مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می‌شود. این مالکیت‌های هم‌زمان منطق معاوضه را متجلی می‌سازد.
فقه امامیه، که زیربنای نظری حقوق مدنی ایران است، مفهوم عوض و معوَّض را شفاف توضیح داده است. در مکاسب شیخ انصاری آمده: المعاوضه تقوّم بالعوضین و لا یتحقق إلا بتقابلهما.
بر همین اساس، هرگاه یکی از عوضین تمکین نشود، طرف مقابل حق حبس دارد؛ حقی که در ماده ۳۷۷ قانون مدنی تنقیح یافته است: هر یک از بایع و مشتری می‌تواند از تسلیم مبیع یا ثمن تا ادای عوض خودداری کند. این قاعده نه‌تنها در بیع بلکه در اجاره، معاوضه در صلح و حتی در برخی از عقود جدید نظیر فروش اقساطی نیز اجرا می‌شود.
از حیث رویه قضایی، رای وحدت رویه شماره ۶۲۶ مورخ ۲۶ دی ۱۳۷۶ دیوان عالی کشور، اصل ضمان معاوضی را در باب تلف مبیع پیش از تسلیم برجسته کرده است؛ به این معنا که اگر مالی که باید تسلیم شود پیش از تحویل تلف گردد، طرفی که مسئولیت نگهداری داشت باید عوض آن را بپردازد، زیرا تلف یکی از عوضین تعادل معامله را بر هم می‌زند. در پرونده مشهور شعبه ۳۱ دادگاه تجدیدنظر استان تهران (حکم شماره ۹۸/۳۱/۹۵۳)، قاضی با استناد به همین رأی وحدت رویه، فروشنده را به ردّ ثمن و جبران غرامات ملزم کرد؛ چراکه آپارتمان موضوع معامله پیش از تنظیم سند رسمی در اثر عیب پنهان غیرقابل ترمیم، عملا تلف اقتصادی شده بود.
اثر دیگر معوض بودن عقد، جریان قواعد تعدیل و تکمیل قرارداد نزد دادگاه‌هاست. وقتی ارزش اقتصادی عوضین دچار عدم تعادل فاحش شود، خوانده می‌تواند به خیار غبن (مواد ۴۱۶ و ۴۲۲) متمسک شود یا در قراردادهای بلندمدت با استناد به نظریه تغییر شرایط اساسی درخواست تجدیدنظر در عوضین مطرح کند؛ نظریه‌ای که هرچند به صراحت در قانون نیامده اما در آرای دیوان داوری اتاق بازرگانی ایران و برخی مراجع داوری بین‌المللی مستقر در تهران، به استناد اصل ۱۰ قانون اساسی و ماده ۲۱۹ قانون مدنی مورد پذیرش قرار گرفته است.
عقد غیر معوض چیست؟
در سوی دیگر طیف، عقد غیر معوض یا تبرعی قرار دارد. در این نوع رابطه حقوقی، یک طرف مالی را مجانا منتقل می‌کند بی‌آنکه چشمداشتی برای دریافت عوض داشته باشد. روشن‌ترین مصداق این نیت ایثارگرانه، عقد هبه است که در ماده ۷۹۵ قانون مدنی تعریف شده: هبه عقدی است که به موجب آن یک نفر مالی را مجانا به کس دیگری تملیک می‌کند.
رایگان بودن، جوهره این نهاد است؛ به همین دلیل شرایط نفوذ و رجوع در آن نیز خاص است. ماده ۸۰۳ به واهب حق می‌دهد تا قبل از وقوع قبض، هر زمان بخواهد از عقد برگردد. این امتیاز تزلزل‌آمیز در حفظ مالکیت، با ماهیت لزوم بیع معارض است.
اما هبه تنها مثال نیست. وصیت تملیکی که به موجب ماده ۸۲۶ در حدود یک‌سوم ترکه نافذ است نیز انتقالی رایگان محسوب می‌شود.
وقف بر مصرف عمومی یا خاص، در عین آن‌که ملکیت را از واقف سلب می‌کند، عوضی برای او مقرر نمی‌دارد؛ بنابراین در دسته غیر معوض جای می‌گیرد.
صلح حقوقی نیز، چنانچه طرفین قصد معاوضه نداشته باشند و مصالحه‌کننده تنها برای دفع خصومت یا ادای دِین اخلاقی مالی به دیگری ببخشد، از مصادیق غیر معوض است. در رأی وحدت رویه ۷۵۹ مورخ ۲۹ مهر ۱۳۹۴، دیوان عالی کشور روشن کرد که صلح بلاعوض تابع مقررات هبه است، مگر در مواضعی که قانون تصریحا حکم متفاوتی مقرر کند.
تفاوت آثار، زمانی بیشتر خود را نشان می‌دهد که موضوع دعوا تلف یا معیوب شود. در عقد غیر معوض، اگر مال واگذار شده پس از قبض و پیش از تحویل به شخص ثالث تلف شود، اصل ضمان ید مطرح می‌شود و متهب ضامن است، مگر آن‌که اثبات کند ید امانی بوده و تقصیری نداشته؛ اما در بیع معوض، تلف مبیع قبل از قبض غالبا برعهده بایع است. همچنین خیار غبن در هبه اصولا راه ندارد، چون توازن اقتصادی موضوعیت ندارد.
رأی شعبه ۱۵ دادگاه تجدیدنظر استان خراسان رضوی (شماره ۱۴۰۱/۱۷/۲۱۵) با آن‌که غبن فاحش وارده بر واهب را احراز کرد، به استناد مفهوم مخالف ماده ۴۱۶ دعوای فسخ را رد کرد، زیرا رایگان بودن انتقال فرض غبن را منتفی می‌سازد.
از منظر مالیاتی، تفاوت چشمگیر است. در بیع، مطابق ماده ۵۹ قانون مالیات‌های مستقیم، مالیات نقل و انتقال موضوع مبایعه‌نامه تا حد ارزش معاملاتی ملک وصول می‌شود. اما در هبه، انتقال رایگان است و بسته به اینکه بین اقارب درجه اول باشد یا نه، معافیت‌ها و نرخ‌های متفاوتی اعمال می‌شود؛ موضوعی که در اصلاحیه ۱۳۹۴ این قانون به‌صراحت آمده است.
همین تفاوت‌ها انگیزه برخی موکلین را برای انتخاب قالب هبه یا بیع صوری پدید می‌آورد و دادگاه را ناگزیر می‌سازد قصد واقعی آنان را با دلایل و قراین کشف کند.
اهمیت تقسیم‌بندی عقود در حقوق مدنی
تشخیص معوض یا غیر معوض بودن عقد، نه‌تنها از حیث نظری مهم است، بلکه آثار گسترده‌ای بر تعهدات، مسئولیت‌ها و حتی روابط اجتماعیِ پس از اجرای عقد دارد.
در مقام نگارش قرارداد، وکیل قرارداد باید بداند آیا طرفین خواهان لزوم و جبران خسارت متقابل‌اند یا قصد تبرع دارند. این تشخیص، بندهای مربوط به وجه التزام، شرط حبس، موعد تسلیم و ضمانت اجرا در صورت تلف را معین می‌کند.
فرض کنید موکل شما می‌خواهد قطعه زمینی را به فرزندش منتقل کند. اگر قصد، هبه باشد، باید نسبت به شرط قبض و امکان رجوع پیش از آن موکل را آگاه کنید. همچنین اگر فرزند، در آینده بخواهد زمین را به‌عنوان وثیقه نزد بانک بگذارد، امکان‌سنجی ارزیابان به دلیل صوری دانستن هبه زیر سؤال می‌رود، چراکه بانک‌ها به‌ندرت به املاک هبه‌ای اعتماد می‌کنند.
در مقابل، اگر قالب بیع انتخاب شود اما ثمن واقعی پرداخت نشود، اداره امور مالیاتی سند را بی‌اعتبار تلقی خواهد کرد و مطالبه مالیات نقل و انتقال بر مبنای ارزش روز کلید می‌خورد. در پرونده کلاسه ۱۵۶۷ هیئت حل اختلاف مالیاتی تهران، همین تفکیک باعث شد ماخذ محاسبه مالیات متفاوت شود و سرنوشت دعوا را تغییر دهد.
در دعاوی خانوادگی هم این مرزبندی تعیین کننده است. انتقال مهریه عندالمطالبه از سوی زوج به شکل هبه معوض (که در عمل شامل یک دعای خیر است) با بیع اموال مشاع با ثمن متعارف، از لحاظ احکام رجوع و امکان توقیف، دنیاهایی متفاوت می‌آفریند.
اگر انتقال غیر معوض بوده باشد، زوجه می‌تواند ادعای صوری بودن کند و اصل‌اندازد (بر اساس ماده ۳۴۳) بخواهد؛ اما اگر بیع باشد و ثمن حتی به شکل دین ثبت شده باشد، دادگاه در مواجه با دعاوی ابطال، ملاک را تبادل واقعی قرار می‌دهد.
نکته دیگر، تاثیر این تقسیم‌بندی بر خیارات است. خیار شرط، مجلس و حیوان خاص بیع‌اند و در عقد غیر معوض جاری نمی‌شوند.
خیار تاخیر ثمن که در ماده ۴۰۲ آمده، منحصر به بیع است. برعکس، خیار تفلیس بایع در ماده ۳۸۰ می‌تواند در بیعی که ثمن آن به هبه تادیه شده جرح و تعدیل شود. وکیل کارکشته باید بداند در ادعای فسخ یا الزام به تنظیم سند، کدام خیار را می‌تواند اعمال کند.
در پرونده مجتمع قضایی شهید صدر به شماره ۱۴۰۲/۸/۱۲۳۴، دعوای فسخ صلح غیرمعوض به استناد غبن فاحش مردود شد زیرا دادگاه با تکیه بر غیرمعوض بودن عقد، اصلا خیار غبن را قابل طرح ندانست.
افزون بر ملاحظات بالا، حقوق بین‌الملل خصوصی نیز به این تفکیک توجه دارد. کنوانسیون بیع بین‌المللی کالاها (CISG) سال ۱۹۸۰ اساسا بر عقود بیع معوض تمرکز دارد؛ انتقالات رایگان از حیطه آن خارج است. بنابراین اگر شرکت ایرانی‌ای کالایی را به‌طور رایگان برای اهداف تبلیغاتی به شریک خارجی هدیه کند، کنوانسیون مزبور حاکم نخواهد بود و باید به مقررات داخلی یا اصول قراردادهای تجاری بین‌المللی رجوع نمود. این تمایز زمانی حیاتی می‌شود که اختلافات در مراجع داوری بین‌المللی طرح می‌گردد و طرف غیرایرانی می‌کوشد مقررات کنوانسیون را اعمال کند.
جزئیات عقد معوض
در این بخش، به عنوان وکیلی با سال‌ها تجربه در تدوین و اجرای قراردادها، پرده از زوایای عملی جزئیات عقد معوض برمی‌دارم و نشان می‌دهم دقیقا چه تعهداتی میان طرفین مبادله می‌شود و چگونه قانون مدنی به ویژه مواد ۳۶۲ تا ۳۹۹ چارچوب حقوقی این تقابل را تنظیم می‌کند.
مفهوم عقد معوض
قانون‌گذار نخستین بار در تعریف عام عقد ماده ۱۸۳ از تعهد متقابل سخن رانده است: عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد به امری نمایند و مورد قبول آنان باشد.
گرچه در این ماده واژه معوض به چشم نمی‌آید، همین مقابله زبانیِ در مقابل نقطه عزیمت بحث است. هنگامی که هر سوی رابطه در پی تسلیم یا ایفای چیزی است مال، حق یا کار همانند دو کفه ترازویی‌که باید برابر باشند، عقد از حالت رایگان خارج و به معوض تبدیل می‌شود.
این توازن بی‌درنگ در مواد بعد مشخص‌تر می‌شود؛ به‌ویژه در فصل بیع. ماده ۳۶۲ که ارکان بیع را برمی‌شمرد، نتیجه عقد را این‌گونه معرفی می‌کند:
به محض وقوع بیع، مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می‌شود. دو مالکیت هم‌زمان یعنی دو انتقال متقابل؛ نماد عینی معوض بودن. همین اثر است که نظام حقوقی را وامی‌دارد برای حفظ عدالت معاوضی، ضمانت‌هایی همچون حق حبس در ماده ۳۷۷ بیافریند: هر یک از بایع و مشتری می‌تواند از تسلیم مبیع یا ثمن تا ادای عوض خودداری کند.
بدین ترتیب، کالبد عقد معوض را می‌توان بر سه ستون تعریف کرد: عوض، معوَّض و پیوند تقابلی. بدون وجودِ عوضی مشخص، رابطه فورا به حوزه تبرعات لغزیده و احکام دیگری می‌یابد؛ بدون پیوند تقابلی، تعهدات پراکنده می‌شوند و مفهوم معامله از هم می‌گسلد.
این سه ستون در متن ماده ۳۸۸ نیز نمود دارد: در صورتی که قبل از تسلیم، مبیع بدون تقصیر بایع تلف شود، بیع منفسخ و ثمن باید به مشتری رد گردد.
تصور کنید فروشنده‌ای پیش از تحویل خودرو، آن را در حجمی از آتش غیرقابل پیش‌بینی از دست بدهد. قانون، با استناد به همین ماده، او را ملزم می‌کند ثمن را بازگرداند؛ زیرا وقتی معوَّض (خودرو) موجود نیست، عوض (ثمن) بی‌پشتوانه می‌شود و توازن فرو می‌ریزد. بنابراین عقد، دیگر محمل بقا ندارد.
فقه امامیه که شالوده حقوق مدنی کشور است، از دیرباز این محوریت تقابل عوضین را در قالب قاعده کلّ معاوضة تتقوّم بالعوض بیان کرده است. در مکاسب شیخ انصاری آمده: إذا لم یوجد العوض، انتفی العقدُ بنفسه. چنین عبارت کوتاهی به‌وضوح مقرر می‌کند که نبود یا تلف یکی از عوضین، گوهر عقد را می‌رباید. این اصل در رساله‌های معاصر از جمله کتاب البیع امام خمینی(ره) بار دیگر تکرار شده و مبنای بسیاری از فتاوی قرار گرفته است.
به همین جهت، در محاکم ما رایج است که قضات هنگام رسیدگی به دعاوی فسخ یا مطالبه خسارت، نخستین پرسش‌شان پیرامون وجود، بقا و قابلیت تسلیم عوضین است.
اما آیا هر تبادل ساده‌ای را می‌توان معوض نامید؟ در عمل، سه شرط اساسی برای احراز این وصف مطرح می‌شود:
- وجود ارزش مالی یا کار اقتصادی قابل تقویم: عوض باید موضوعیتی داشته باشد که در عرف قابلیت تقویم به پول دارد. اگر تعهد به دعا یا بینش معنوی مبادله شود، در اکثر رویه‌ها آن را عوض اقتصادی نمی‌دانند و عقد، غیرمالی یا نامعوض قلمداد می‌شود، مگر آن‌که طرفین صریحا بپذیرند چنین ارزش معنوی‌ای معادل مال است و قصد الزام‌آور داشته باشند.
- تقابل سبب حقوقی: مواد ۱۹۰ و ۲۱۹ قانون مدنی صراحت دارند که قصد و رضای طرفین، علت بقا و لزوم عقد است. در معوض، این قصد باید به‌شکل در برابر نمودار شود؛ اگر انتقال مال تنها انگیزه اخلاقی داشته باشد، وصف معاوضگی رنگ می‌بازد.
- ایفای مشروط به ایفای متقابل: حق حبس تنها در عقود معوض جریان دارد. اگر طرفی نتواند از اصل ۳۷۷ بهره ببرد، نشانه قوی است که رابطه معوض تنظیم نشده است. از این رو در قراردادهای مشارکت مدنی که بانک‌ها منعقد می‌کنند، همواره بندی درج می‌شود مبنی بر اینکه تسهیلات پس از وثیقه‌گذاری وکیل‌نامه فروش اقساطی قابل پرداخت است؛ یعنی ایفای هر تعهد، بر دوش تعهد متقابل سنگینی می‌کند.
با این معیارها، می‌توان نمونه‌های گسترده‌ای را در ساختار معوض جای داد: بیع، اجاره، صلح در ازای عوض، معاوضه، قراردادهای مشارکت، امتعه به‌صورت سلف و حتی توافق‌های مهندسی، تدارکات و قراردادهای EPC که در پروژه‌های بزرگ نفتی کشور مطرح است. در همگی، اصل مال در برابر مال یا تعهد در برابر تعهد جاری است، ولو اینکه عوض، تعهد به ساخت، ارائه خدمات فنی یا انتقال دانش فنی باشد.
در محاکم، بسیاری از دعاوی ناشی از عقود معوض بر محور یک مسأله می‌چرخد: اختلال در توازن عوضین.
برای مثال، در پرونده کلاسه ۱۴۰۰/۱۵/۸۲ شعبه ۲۴ دادگاه حقوقی تهران، مشتری پس از تحویل آپارتمان متوجه شد متراژ مفید کمتر از آن است که در قرارداد آمده بود. دادگاه غبن فاحش را با استناد به ماده ۴۲۲ محسوس تشخیص داد و به مشتری اختیار فسخ داد. رأی به روشنی نشان داد شکستن توازن، جواز فسخ می‌آورد؛ زیرا حق، به‌واسطه تقابل عوضین، قابل احیاست.
تلف یکی از عوضین نیز منبع اختلافات عدیده‌ای است. رأی وحدت رویه شماره ۶۲۶ مورخ ۲۶/۱۰/۱۳۷۶ دیوان عالی کشور تعیین می‌کند که اگر کالای فروخته‌شده پیش از تسلیم و بدون تقصیر تلف شود، بیع منفسخ است و بایع باید ثمن را بازگرداند.
این قاعده برای اجاره هم به اتکای ماده ۴۹۴ قابل تعمیم است: اگر عین مستاجر به‌طور کلی تلف شود، اجاره پایان یافته و اجرت دوره پیش از تلف مسترد نمی‌شود؛ زیرا عوضِ پس از تلف، اصولا قابل استیفاء نیست.
از سوی دیگر، تغییر شرایط اساسی، با گرچه نامی غربی، در حقوق ما ضمن اصل لزوم و ماده ۲۱۹ قابل توجیه شده است.
در قراردادهای بلندمدت مثلا پروژه احداث آزادراه اگر تورم افسارگسیخته و جهش ارزی موجب شود عوض قراردادی یکی از طرف‌ها به طور غیرقابل پیش‌بینی سنگین گردد، دادگاه می‌تواند استناد به قاعده لاضرر یا عسر و حرج نماید و حکم به تعدیل دهد، مشروط به آن‌که اصل تقابل عوضین حفظ شود.
استدلال چنین است: با تغییر فاحش ارزش یکی از عوضین، تقارن اقتصادی عقد معوض مخدوش می‌شود و عدالت، دخالت قاضی را می‌طلبد. در رأی داوری شماره ۱۷۵ مرکز داوری اتاق ایران، پیمانکار تونل انتقال آب به‌سبب جهش پنج‌برابری نرخ ارز توانست با اتکاء به روح ماده ۳۸۸ و اصل ۴۰ قانون اساسی، عوض قرارداد (قیمت پیمان) را بازنگری کند تا تعادل احیا شود.
در حوزه ضمانت اجرا، یک تمایز ظریف ولی حیاتی وجود دارد: مسئولیت قراردادی در عقود معوض بر پایه برهم‌خوردن تعادل استوار است، حال آن‌که در عقود غیر معوض مسئولیت بیشتر ناظر به تقصیر است.
بایعِ خالی از تقصیر، در صورت تلف مبیع، ناچار به بازگرداندن ثمن می‌شود؛ صرفِ سقوط تعادل، ضمان ایجاد می‌کند، نه ضرورتا ارتکاب تقصیر. این نکته در ماده ۳۸۷ عینیت دارد. در مقابل، واهب تنها وقتی ضامن است که تقصیر ثابت شود (ماده ۸۰۲).
مالیات و هزینه‌های دولتی نیز بر شالوده این مفهوم بنا نهاده شده‌اند. اداره امور مالیاتی در بخشنامه شماره ۲۰۰/۹۷/۵۲ مورخ ۱۳۹۷ تصریح کرده: هرجا دو مال یا مال و تعهد در برابر هم قرار گیرد، ماخذ مالیات ارزش معاملاتی برابر عوضین است، حتی اگر طرفین قیمتی کمتر اظهار کنند. در عمل، کارشناسان رسمی دادگستری مامور می‌شوند ارزش واقعی را احراز کنند.
لذا اگر فروشنده‌ای برای کاستن از حق‌الثبت یا مالیات ارزش افزوده، ثمن صوری قید کند، خطر جریمه دو برابر در کمین اوست.
همین موضوع در پرونده اختلاف مالیاتی شرکت سازه‌پرداز به شماره ۱۴۰۱/هـ/۳۳۱ منجر به صدور رأی علیه شرکت شد، چون کارشناسان ارزش تجهیزات را هشت برابر رقم مندرج در قرارداد ارزیابی کردند و توازن قانونی عوضین را مخدوش یافته‌اند.
در وکالت‌های ملکی، شروط ضمن عقد معوض به ابزارهای خطرگریزی بدل شده‌اند. معمولا در ذیل مبایعه‌نامه‌ها شرط می‌شود که در صورت تخلف هر یک از طرفین از تعهدات اعم از تسلیم ملک یا پرداخت ثمن متعهدله حق فسخ یا مطالبه وجه التزام مقطوع به مبلغ … دارد.
این وجه التزام، عوض خسارت‌های احتمالی است و به تقویت تقابل عوضین کمک می‌کند: اگر فروشنده تاخیر ورزد، تعهد دیگری (پرداخت وجه التزام) جانشین عوضِ بالفعل می‌شود و توازن برقرار می‌ماند.
در دعوای اصالت قرارداد نیز نوع عقد حرف اول را می‌زند. هنگامی که یک طرف مدعی است سند فروش صوری است تا مالیات گریزی یا فرار از دین صورت گیرد، شعب دادگاه نخست از خود می‌پرسند: آیا عوض واقعی پرداخت شده؟ اگر پاسخ منفی باشد، قرینه‌ای قوی بر تبرعی (یا صوری) بودن انتقال ایجاد می‌شود.
این منطق در رأی شعبه ۱۹ دادگاه تجدیدنظر اصفهان (کلاسه ۱۴۰۲/۱۹/۱۵۲) جاری شد؛ دادگاه با بررسی فیش‌های بانکی و شباهت وام‌های خانوادگی، احراز کرد ثمنی ردوبدل نشده و به ابطال سند رسمی فروش حکم داد.
در نهایت، وقتی دیوان عدالت اداری با شکایات ناشی از بخشنامه‌های دولتی روبه‌رو می‌شود، ارزیابی می‌کند که آیا بخشنامه، تعادل عوضین قراردادی را برهم می‌زند یا خیر. رأی هیئت عمومی در پرونده شماره ۱۶۷۹ مورخ ۳/۳/۱۴۰۰ بخشنامه وزارت راه و شهرسازی را درباره افزایش یک‌جانبه نرخ عوارض آزادراهی ابطال کرد؛ استدلال این بود که دولت در قرارداد BOT متعهد به خدمت است و نمی‌تواند عوض را بدون طی تشریفات قانونی بالا ببرد.
بدین‌سان، جای تردید نمی‌ماند که روح عقد معوض همان مبادله متقابل است؛ پدیده‌ای که از متن قانون تا خیابان‌های شهر و دفاتر اسناد رسمی جاری است. وکیل کارآزموده می‌داند تا زمانی‌که این روح در کالبد قرارداد جاری است، می‌تواند با تکیه بر مواد ۳۶۲ تا ۳۹۹، اصل لزوم را پاس بدارد، خسارات را مطالبه کند، یا در صورت اختلال فاحش، پرده فسخ را بالا بزند.
در سوی دیگر، هرگاه عوض در کار نباشد یا تقارن آن فرو بریزد، عملا در قلمرو دیگری قدم گذاشته‌ایم که قوانین و ضمانت‌های متفاوتی بر آن حاکم است.
ارکان و اجزای عقد معوض
پیش از آن که وکیل یا موکل بتواند در دادگاه به حق خویش استناد کند، باید بداند ستون‌های سازنده عقد معوض دقیقا چه هستند و در چه لحظه‌ای بار تعهد بر دوش او می‌افتد. در این بخش به تشریح دو رکن اصلی یعنی عوضین و تسلیم می‌پردازم تا روشن شود چرا کوچک‌ترین سستی در تعیین یا تحویل این دو، می‌تواند تمام قرارداد را فرو بریزد و موجب مسئولیت مدنی یا جزایی گردد.
عوضین (مَثمن و ثَمن)
در ادبیات فقهی و قانونی، لفظ مَثمن بر مالی اطلاق می‌شود که موضوع انتقال است و ثَمن به عوض نقدی یا غیرنقدی آن گفته می‌شود؛ اما قانون مدنی ایران برای هر دو، شرایط یکسانی مقرر کرده است.
ماده ۲۱۴ می‌گوید: مورد معامله باید مالیت داشته و متضمن منفعت عقلایی مشروع باشد. به همین سیاق، ماده ۲۱۵ افزوده است: مورد معامله باید معین باشد و بتوان آن را تسلیم کرد. این دو ماده در کنار ماده ۳۴۸ که به طور خاص در مبحث بیع آمده، چهار شرط اساسی برای عوضین را بیان می‌کنند: مالیت، مشروعیت، قابلیت تعیین و امکان تسلیم.
ماده ۳۴۸ ـ بیع چیزی که خرید و فروش آن قانونا ممنوع است و همچنین بیع چیزی که معلوم نباشد معامله آن شرعا چه صورتی دارد، باطل است.
با نگاه کارگاهی یک وکیل، معنای این مواد چنین است: اگر موضوع معامله سلاح ممنوع یا مواد مخدر باشد، یا ثمنی پرداخت شود که منشأ مشروع نداشته باشد، عقد از بیخ باطل است؛ نه فسخ و نه تعدیل، هیچ یک علاج ماجرا نخواهد بود.
در دیوان عالی کشور، رأی شماره ۶۶۴ مورخ ۱۷/۹/۱۳۹۹ وقتی صادر شد که یکی از متعاملین مدعی شد ثمن معامله از محل رمزارزهای غیرقانونی تامین شده؛ دیوان با استناد به مواد ۲۱۴ و ۳۴۸ عقد را باطل دانست و حکم به استرداد عوضین صادر کرد.
در کنار مشروعیت، معین بودن نیز رکن بنیادین است. ماده ۳۵۱ تصریح می‌کند: مقدار، جنس و وصف مورد معامله باید معلوم باشد؛ وگرنه بیع باطل است؛ مگر اینکه مقدار یا جنس یا وصف مجهول شود ولی ریسک آن بر خریدار باشد. همین ابهام‌زدایی در عرف بازار املاک بدان معناست که اگر متراژ مفید آپارتمان یا سازه‌های مشترک مشخص نشود، قرارداد مهاجر به غرر شده و به استناد ماده ۲۱۶ در زمره معاملات غرری می‌آید و باطل است.
ماده ۲۱۶ ـ معامله به چیزی که وجود آن در زمان معامله معلوم نباشد باطل است.
در عمل، مشاوران املاک برای فرار از این بطلان، در بندهای قرارداد قید می‌کنند: متراژ دقیق پس از پایان کار مشخص و بر مبنای آن اضافه یا کسر ثمن محاسبه می‌شود. این بند در واقع شرط تعدیل است که به دادگاه اجازه می‌دهد هنگام اختلاف، تعادل عوضین را احیا کند.
نکته بعد، قابلیت تسلیم است. ماده ۳۴۸ در ادامه می‌گوید: بیع مالی که تسلیم آن مقدور نباشد باطل است. این قاعده به‌ظاهر ساده، در دعاوی ناشی از فروش سهم مشاعی که در تصرف متصرفین عدوانی است زمزمه پرتکرار حلقه‌های قضایی است.
در حکم شماره ۱۴۰۰/۲۸/۳ شعبه ۲۸ تجدیدنظر تهران، فروشنده محکوم شد به رد ثمن و پرداخت خسارات چون نتوانسته بود سهم مشاعیِ در ید متصرف را تسلیم کند؛ دادگاه با استناد به همین ماده، عقد را از ابتدا باطل دانست.
زمان و نحوه تسلیم عوضین
پس از احراز صحت عوضین، نوبت به اجرا و تسلیم می‌رسد؛ جایی که عملا حقوق و تعهدات شکل می‌گیرند. ماده ۳۶۷ قانون مدنی مقرر می‌کند: تسلیم عبارت است از دادنِ مورد معامله به تصرف مشتری به نحوی که او بتواند تصرف و انتفاع بگیرد.
صرف دست‌به‌دست شدن فیزیکی شرط نیست؛ تصرفِ قانونی و عرفی کفایت می‌کند. در معامله سهام شرکت، انتقال در سامانه سجام همان تسلیم عرفی تلقی می‌شود.
زمان تسلیم، اگر در عقد قید نشده باشد، تابع عرف و مصلحت معامله است. ماده ۲۲۱ می‌گوید: اگر متعهد، عین یا عملی را در موعد مقرر انجام ندهد، مسئول خسارات ناشی از آن است. در قراردادهای ساخت‌وساز که پایان کار ممکن است سال‌ها طول بکشد، معمولا شرط می‌شود: تحویل موقت ظرف ۳۰ روز از صدور گواهی پایان کار شهرداری. این قید، موعد تسلیم را به واقعه خارجی متصل می‌کند و امکان ادعای تاخیر را شفاف می‌سازد.
قانون برای حمایت از توازن، حق حبس را در ماده ۳۷۷ طراحی کرده است: هر یک از بایع و مشتری می‌تواند از تسلیم مبیع یا ثمن تا ادای عوض امتناع کند. همین ماده فلسفه همراهی دو زمان تسلیم را توضیح می‌دهد؛ یعنی تسلیم عوضین غالبا باید هم‌زمان باشد، مگر آن‌که طرفین توافق دیگری کنند.
در پرونده کلاسه ۹۹/۴۱/۵۴ شعبه ۴۱ دادگاه عمومی حقوقی کرج، خریدار پس از پرداخت نیمی از ثمن خواستار الزام بایع به تحویل کل مبیع شد. دادگاه دفاع بایع مبنی بر اعمال حق حبس را پذیرفت و حکم کرد تا پرداخت کامل ثمن، بایع ملزم به واگذاری سند رسمی نیست.
در صورت تخلف از موعد، قانون‌گذار دو دسته ضمانت اجرا پیش‌بینی کرده است. نخست، جبران خسارات تاخیر به اتکای مواد ۲۲۰ تا ۲۲۶. دوم، امکان فسخ در قالب خیاری خاص. ماده ۴۰۲ می‌گوید: اگر ثمن عین باشد و در ظرف سه روز از تاریخ بیع تسلیم نشود، مشتری می‌تواند بیع را فسخ کند.
در عمل، وکلای حاذق اغلب از تلفیق این ماده با حق مطالبه وجه التزام در قرارداد بهره می‌گیرند؛ یعنی هم خسارت روزشمار می‌گیرند و هم تهدید فسخ را بالای سر متعهد متخلف نگه می‌دارند تا اجرای فوری را تسریع کنند.
اگر هر دو عوض فی‌المجلس حاضر نباشد، ماده ۳۸۰ راهکار داده: مطالبات طرفین نسبت به منافع مبیع و ثمن از حین عقد است. این بند، گره‌گشای دعاوی اجرت‌المثل بهره‌برداری است؛ بدان معنا که اگر خریدار پیش از انتقال رسمی ملک در آن سکونت کرده باشد، بایع می‌تواند اجرت‌المثل ایام انتفاع را از تاریخ عقد تا تاریخ تنظیم سند طلب کند. رأی وحدت رویه ۶۷۵ مورخ ۱/۴/۱۴۰۱ دیوان عالی کشور با تصریح به همین ماده، خریدار را ملزم به پرداخت اجرت‌المثل کرد، حتی با وجود آن‌که تحویل رسمی سند بر عهده بایع بود.
در نقطه مقابل، اگر موضوع معامله تلف شود، ماده ۳۸۷ تکلیف می‌کند: تلف مبیع قبل از قبض، از مال بایع است؛ تلف بعد از قبض از مال مشتری. معادل همین قاعده درباره ثمن عینی نیز جاری است؛ بنابراین اگر مشتری اسکناس نقدی را به بایع تحویل دهد و اسکناس‌ها بشمارند و در قفسه مغازه بایع بسوزد، مسئولیت با بایع خواهد بود، نه مشتری. این قاعده بازتاب همان فلسفه توازن است: هر کس مال در ید او قرار دارد و منتفع می‌شود، باید خطر هلاک را هم بپذیرد.
هرگاه تسلیم عوضین مستلزم تشریفات اداری باشد همچون ثبت در دفاتر اسناد رسمی یا سامانه بورس عرف حقوقی آن است که زمان تسلیم به تکمیل تشریفات گره می‌خورد. رای هیئت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره ۹۹/۳۱/۷۸ تاکید دارد که تعلل سازمان ثبت در صدور پایان کار یا سند تک‌برگ، متعهد را از مسئولیت خود مبری نمی‌کند، مگر آن‌که وقوع قوه قاهره را اثبات کند.
این نکته برای موکلینی که در پروژه‌های مشارکت انبوه‌سازی گرفتار تاخیر شهرداری هستند، حیاتی است؛ زیرا تعهد قراردادی آنان در گرو عملی خارج از اختیارشان قرار دارد.
در نگاره بانکداری، قراردادهای فروش اقساطی نمونه روشن دیگری است؛ بانک عین مرقوم را خریداری و به مشتری می‌فروشد، اما سند در رهن بانک می‌ماند. تسلیم فیزیکی کالا صورت می‌گیرد و در مقابل، تسلیم ثمن در طول زمان با صدور چک یا حساب در گردش انجام می‌شود.
رویه شعبه حقوقی بانک مرکزی در بخشنامه ۵۸/۹۹ مقرر کرده که در صورت نکول مشتری از سه قسط متوالی، حق حبس معکوس برای بانک ایجاد و حق توقیف عین مرهون تا پرداخت کامل اقساط را تجویز می‌کند.
بدین ترتیب روشن می‌شود که در عقد معوض، سرشت رابطه صرفا به انشای ایجاب و قبول ختم نمی‌شود؛ بلکه تمام حیات آن بسته به تعیین دقیق عوضین و برنامه زمانی تسلیم آن‌هاست. اگر وکیل هوشمندانه همه بندهای مرتبط با تعیین مقدار، وضعیت، محل تحویل، حق حبس و ضمانت اجرا را در متن تعبیه کند، احتمال بروز اختلاف به حداقل می‌رسد.
در غیر این صورت، خلأهای قراردادی بهانه‌ای طلایی در دست طرف متخلف می‌شود تا یا معامله را منحل کند یا دریافتی‌های ناخواسته بیشتری مطالبه نماید.
مثال‌های شایع عقد معوض
وقتی در جلسات مشاوره حقوقی قرارداد از موکلان می‌خواهم تمایز عقد معوض و غیر معوض را در ذهن خود مجسم کنند، در اغلب موارد بی‌درنگ به سه قالبِ فروش، اجاره و پیمانکاری اشاره می‌کنند؛ سه قلمروی پرتکرار در دادگاه‌ها و دفاتر اسناد رسمی که عملا تمام بافت اقتصادی کشور را زیر پوشش دارند.
بیع
بیع بی‌تردید مشهورترین مصداق عقد معوض است؛ چنان‌که قانون‌گذار در صدر فصل سوم قانون مدنی با ماده ۳۳۸ آن را چنین تعریف کرده است: بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم.
همین تعریفِ موجز سه عنصر اساسی عین مورد انتقال، عوض و باید معلوم بودن را در دل خود دارد. به محض تبادل ایجاب و قبول بین بایع و مشتری، تملیک دوطرفه رخ می‌دهد؛ ثمنی که می‌تواند پول رایج، مال عینی دیگر یا حتی عمل باشد، در مقابل مبیع قرار می‌گیرد و معامله را از حوزه تبرعات بیرون می‌کشد.
ماده ۳۶۲ اثر این معاوضه را به روشنی نمایش می‌دهد و می‌گوید: مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می‌شود، بی‌آنکه نیاز به قبض و اقباض اولیه باشد؛ هرچند تسلیم بعدی برای استیفای منفعت شرط صحت است.
در عمل، بیع املاک بیشترین حجم دعاوی بیع را شکل می‌دهد. برای مثال، اگر متراژ واقعی ملک کمتر از متراژ مندرج در مبایعه‌نامه باشد و تفاوت فاحش گردد، مشتری می‌تواند به خیار غبن فاحش (ماده ۴۲۲) متوسل شود یا با استناد به ماده ۳۸۸ درخواست انفساخ نماید؛ زیرا تلف اقتصادیِ بخشی از مبیع به معنی برهم خوردن تعادل عوضین است.
در پرونده معروف شعبه ۲۴ دادگاه حقوقی تهران (کلاسه ۱۴۰۱/۲۴/۸۸۵)، دادگاه پس از کارشناسی متراژ آپارتمان، ثمن را به نسبت کم‌فروشی کاهش و حکم بر الزام بایع به استرداد مازاد ثمن صادر کرد؛ رأیی که بر مبنای همان فلسفه معاوضگی مقبول افتاد.
در معاملات خودرو، افزون بر تطابق شماره شاسی و موتور، عیب پنهان می‌تواند التزام را متزلزل کند. ماده ۴۲۳ در قالب خیار عیب پیش‌بینی کرده است که مشتری میان فسخ و ارش مخیر است. دادگاه‌های ترافیکی، خاصه در شعب شورای حل اختلاف، روزانه با این دست دعاوی مواجه‌اند؛ اختلافی که ریشه‌اش همیشه به همان ارکان عقد معوض برمی‌گردد: عوض معیوب در برابر ثمن سالم، تعادل را فرو می‌پاشد و جبران الزامی می‌شود.
بیعِ حقوق مادی مانند انتقال سرقفلی یا حق اختراع نیز مصداق بیع است، زیرا به تعبیر ماده ۱۲ قانون ثبت اختراعات، حق می‌تواند موضوع معاملات تملیکی باشد و به عوض معلوم منتقل شود.
در پرونده داوری شماره ۱۷۷ مرکز داوری اتاق بازرگانی، انتقال حق بهره‌برداری از یک نرم‌افزار ERP به قیمت ارزی، در حکم بیع شناخته شد و داور، بر پایه مواد ۳۳۸ و ۱۰ قانون مدنی، نسبت به تاخیر ثمن حکم به خسارت به نرخ روزِ یورو داد.
بنابراین، ویژگی مشترک تمام این مصادیق آن است که انتقالِ قطعیِ مالکیتِ یک مال یا حق، در برابر عوض است و هر نقص یا ابهامی در یکی از این دو کفه، بلافاصله نظم معاوضگی را برهم می‌زند و ماشین ضمانت اجراهای قانونی را به حرکت درمی‌آورد.
اجاره
قانون‌گذار اجاره را در صدر فصل چهارم با ماده ۴۶۶ تعریف کرده است؛ با این حال، در بسیاری از متون قدیمی‌تر به‌اشتباه ماده ۴۴۶ به‌جای ۴۶۶ درج شده است. متن صریح ماده ۴۶۶ چنین است: عقد اجاره عبارت است از تملیک منافع مال مستاجره به عوض معلوم.
اگر در قراردادهای اجاره مسکونی، تجاری یا صنعتی دقت کنیم، می‌بینیم دقیقا همین مبادله منفعت در برابر عوض جوهر توافق است. موجر متعهد می‌شود منافع عین مستاجره یعنی سکونت یا بهره‌برداری اقتصادی را برای مدت معین در اختیار مستاجر بگذارد، در حالی که مستاجر متعهد به پرداخت اجاره‌بها و رعایت اوضاع عادی بهره‌برداری است.
به همین دلیل هرگونه عیب قدیمی در بنا یا ایجاد مانعی برای انتفاع کامل، مستاجر را ذیل ماده ۴۷۶ مجاز می‌کند اجاره را فسخ کند یا کاهش مال‌الاجاره بخواهد؛ زیرا یکی از عوضین ناقص شده است.
در پرونده ۱۴۰۲/۱۷/۳۲۵ شعبه ششم مجتمع قضایی شهید محلاتی تهران، مستاجر مغازه تجاری به دلیل گودبرداری ساختمان مجاور که صدا و گردوغبار شدید ایجاد کرده بود، با استناد به همان ماده ۴۷۶ تقاضای فسخ کرد.
دادگاه با انجام کارشناسی، احراز کرد انتفاع متعارف زایل شده و با استناد به قاعده تقابل عوضین، عقد را منفسخ دانست؛ زیرا موجر نمی‌تواند منافع ناقص را در برابر اجرت کامل مطالبه کند.
زمان و نحوه تسلیم در اجاره معنایی دوگانه دارد: تحویل عین مستاجره و استمرار امکان بهره‌برداری در طول مدت اجاره. ماده ۴۷۸ مسئولیت موجر در تعمیرات کلی را یادآور می‌شود درحالی‌که هزینه‌های جزئی به عهده مستاجر است؛ بازهم منطق معاوضگی: موجر در برابر دریافت کرایه، باید کالبدی سالم و قابل‌استفاده عرضه کند.
در بسیاری از قراردادهای جدید، بند افزایش سالانه اجاره‌بها بر اساس شاخص بانک مرکزی گنجانده می‌شود تا تعادل عوضین در فواصل بلند مختل نشود. در رأی هیئت داوری اتحادیه صنف املاک تهران مورخ ۱۸/۵/۱۴۰۳، این بند تعدیل به‌عنوان شرط صحیح تلقی شد، چون با ماده ۱۰ قانون مدنی منطبق و حافظ تعادل بود.
قرارداد پیمانکاری و خدمات
در حقوق ایران، پیمانکاری عنوان خاصی در قانون مدنی ندارد، اما بر پایه اصل آزادی قراردادها (ماده ۱۰) و مواد ۱۸۳ و ۲۱۹، به‌عنوان عقد لازم معوض شناخته می‌شود. یک طرف کارفرما درصدد است محصول یا خدمات معینی را تحویل بگیرد و طرف دیگر پیمانکار یا ارائه‌دهنده خدمات در برابر دستمزد مقطوع یا قابل تعدیل، تعهد به انجام کار می‌کند.
این قرارداد ممکن است احداث بزرگراه، نگهداری فضای سبز، طراحی نرم‌افزار یا حتی خدمات مشاوره حقوقی باشد؛ نقطه مشترک در همه این مصادیق تعهد در برابر تعهد است.
در قراردادهای عمرانی تابع شرایط عمومی پیمان، ماده ۲۸ همان شرایط، حق تعلیق کار را برای کارفرما تا سه ماه تجویز می‌کند، اما در ماده ۴۹ تاکید می‌کند در این مدت باید هزینه‌های بالاسریِ پیمانکار پرداخت شود؛ از دیدگاه منطق معاوضه، کارفرما نمی‌تواند تعهد پیمانکار را معلق بگذارد و عوض را پرداخته نکند.
رأی داوری سازمان برنامه و بودجه در پرونده تونل البرز (کلاسه ۱۴۰۰/د/۱۳) دقیقا بر همین مبنا، دولت را ملزم کرد به‌دلیل تعلیق ۱۸ ماهه کار، کلیه هزینه‌های تجهیز کارگاه و خسارات ناشی از خواب سرمایه پیمانکار را بپردازد.
در قراردادهای خدمات مبتنی بر ساعت کار مثلا قرارداد پشتیبانی فناوری اطلاعات اگر کارفرما پرداخت دستمزد فصلی را به تاخیر اندازد، ارائه‌دهنده می‌تواند ابتدا به حق حبس تمسک جوید و سرویس را متوقف کند.
در رأی قطعی شعبه ۴۵ تجدیدنظر استان تهران (شماره ۱۴۰۳/۴۵/۵۲۱)، شرکت خدمات شبکه پس از سه ماه تاخیر در دریافت حق‌الزحمه، سرویس‌ها را قطع کرد؛ کارفرما علیه شرکت دعوای خسارت اقامه نمود، اما دادگاه بر مبنای حق حبس در عقود معوض دعوا را مردود دانست و تاکید کرد استمرار خدمات بدون دریافت عوض، تعادل اقتصادی عقد را منهدم می‌کند.
پیمانکاری‌های طراحی و ساخت به‌ویژه در فناوری اطلاعات ضمن اینکه تابع مقررات خاص صنفی هستند، از منظر ماهیت حقوقی همچنان عقد معوض‌اند. بخشنامه شماره ۹۸/۵۴ وزارت اقتصاد درباره خدمات برون‌سپاری دستگاه‌های دولتی مقرر می‌کند که دستگاه‌ها باید در متن قرارداد، بند تعدیل نرخ بر اساس تورم نقطه‌به‌نقطه را بگنجانند؛ چون خدمات فکری مانند نگهداری سرورها قابل ارزیابی روزانه است و ثابت نگه داشتن عوض پیمانکار، تعادل معاوضه را پس از جهش نرخ ارز مختل می‌کند.
از نظر ضمانت اجرا، مواد ۲۲۰ تا ۲۲۶ قانون مدنی درباره مسئولیت قراردادی، همانند بیع و اجاره حاکم است. اما یک تفاوت ظریف وجود دارد: در پیمانکاری، تعهد به نتیجه یا تعهد به وسیله بسته به متن قرارداد تعیین می‌شود. اگر پیمانکار تعهد داده باشد پل را ظرف ۳۰ ماه تحویل دهد، تعهد نتیجه است و برهم خوردن ضرب‌الاجل فارغ از اثبات تقصیر، ضمان می‌آورد.
اما اگر تعهد ارائه مشاوره حقوقی دانسته بر مبنای نرم حقوقی باشد، تعهد به وسیله شمرده می‌شود و اثبات تقصیر باید ضمیمه مطالبه خسارت شود. دادگاه داوری انجمن مهندسان مشاور ایران در رأی شماره ۸۷/۱۴۰۲ این تفکیک را مبنا قرار داد و پیمانکار مشاوره‌ای را تنها درحد قصور ثابت‌شده مسئول دانست، نه به‌طور مطلق.
شرایط صحت و آثار بطلان در عقد معوض
حال به سراغ شرایط صحت و آثار بطلان در عضو معوض می‌رویم:
فقدان یکی از عوضین و بطلان عقد
پیش از هر چیز باید دانست قانون‌گذار در فصل بیع، در کنار تعریف و آثار، شرایط اختصاصی صحت را نیز بیان کرده است. ماده ۳۶۱ که شاید مهم‌ترین آن‌ها باشد، مقرر می‌دارد: در بیع، صحت عقد متوقف بر وجود شروط ذیل است: اول ـ متمول بودن بایع و مشتری، دوم ـ تعیین مقدار و جنس و وصف مبیع، سوم ـ معلوم بودن ثمن به نحوی که جهل به عوضین رفع شود.
هرچند ظاهرِ ماده، بیع را هدف گرفته، اما فقها و دکترین حقوقی پذیرفته‌اند که قاعده جهل به عوضین همه عقود معوض را شامل می‌شود؛ زیرا روح عقد معوض بر توازن متقابل استوار است و اگر یکی از دو کفه مجهول یا معدوم باشد، توازن، مفهومی نخواهد داشت. در عمل، سه سناریوی رایج سبب بطلان می‌شود:
- عوض موهوم یا معدوم: فرض کنید فروشنده ملکی را می‌فروشد که اصلا وجود خارجی ندارد یا ملک در طرح تملک عمومی است و بعدها مشخص می‌شود توان انتقال نداشته است. دادگاه‌ها با استناد به جهل و فقدان معوض، عقد را باطل و ثمن را قابل استرداد می‌دانند. رأی شعبه ۳۲ دادگاه تجدیدنظر استان تهران به شماره ۱۴۰۰/۳۲/۶۸۳ نمونه‌ای روشن است؛ ملکی که در حریم نیروگاه قرار داشت و به‌دلیل ممنوعیت قانونی انتقال، عملا معدوم‌المنفعه بود. دادگاه با اتکاء به ماده ۳۶۱ و قاعده مالیت و منفعت عقلایی (ماده ۲۱۴)، عقد را باطل و فروشنده را مکلف به بازگرداندن ثمن و پرداخت خسارات دادرسی کرد.
- ثمن مجهول یا صوری: اگر ثمن دقیقا تعیین نشود یا به نرخ روز حواله گردد بی‌آنکه ضابطه روشن داشته باشد، جهل به ثمن محقق و عقد از اساس باطل است. البته رویه قضایی اجازه می‌دهد چنانچه طرفین ساز و کار قابل اتکایی برای تعیین ثمن وضع کرده باشند مثلا ارجاع به کارشناس رسمی یا شاخص بانک مرکزی جهل مرتفع شود و عقد صحیح بماند. این تفکیک در رأی وحدت رویه ۷۳۲ مورخ ۲۲/۳/۱۳۹۵ دیوان عالی کشور مورد تاکید قرار گرفته و ملاک عمل دادگاه‌هاست.
- تلف یا تعیب پیش از عقد: اگر در لحظه انعقاد، مبیع تلف شده باشد یا ثمنِ عینی وجود نداشته باشد، عقد باطل خواهد بود، زیرا تبادل واقع نشده است. ماده ۳۹۲ در خصوص تلف عین، ضمانت انفساخ پس از عقد را بیان می‌کند، اما چنانچه تلف پیش از قرارداد رخ دهد، ابتدا بطلان حاکم است. برای نمونه، در پرونده ۱۴۰۱/۱۰/۱۲۸ شعبه نهم دادگاه حقوقی شیراز، فروشنده‌ای موتور سیکلت سرقت‌شده را بی‌خبر از تلف اقتصادی معامله کرد؛ دادگاه به استناد فقدان موضوع معامله، حکم به بطلان و استرداد ثمن صادر نمود.
- پیامد بطلان، بازگشت به وضعیت پیشین است (اثر قهقرایی). ماده ۳۰۷ در باب ضمان قهری مقرر می‌دارد: کسی که مالی به ید او تلف شود ضامن است…؛ در نتیجه فروشنده یا خریدار باید عوضِ دریافتی را مسترد کنند و اگر تلف شده باشد، مثل یا قیمت یوم‌الاداء را بپردازند. در بطلان، برخلاف فسخ، اراده هیچ‌یک مؤثر نیست و عقد از ابتدا نفوذ حقوقی ندارد، بنابراین استناد به حقوق ناشی از عقد مانند توقیف مبیع مقدور نخواهد بود. همین موضوع در رأی شعبه اجرای احکام مجتمع قضایی شهید بهشتی تهران (شماره ۱۴۰۲/ا/۹۹) ملموس بود؛ مامور اجرا این استدلال را پذیرفت که به‌سبب بطلان قرارداد، خریدار حق توقیف ملک را در قالب عملیات اجرایی ندارد و باید به خواسته استرداد ثمن اکتفا کند.
قابلیت اعمال حق حبس و ضمانت اجرای تعهدات
حال فرض کنیم عوضین موجود و معلوم‌اند و قرارداد از جهت شرایط ماهوی صحیح است؛ با این‌حال، همواره خطری وجود دارد که یکی از طرفین از اجرای تعهد خویش طفره رود. در چنین وضعی، حق حبس نخستین سپر دفاعی است.
ماده ۳۷۷ قانون مدنی عینا می‌گوید: هر یک از بایع و مشتری می‌تواند از تسلیم مبیع یا ثمن تا ادای عوض خودداری کند، مگر اینکه طرفین معامله، موعد یا ترتیبی برای تسلیم قرار داده باشند.
هرچند ماده در مبحث بیع آمده، ولی به قوه قیاس در همه عقود معوض جاری است؛ شرط آن است که عوضین هم‌جنس یا هم‌آنی باشند به‌گونه‌ای که وجدان دادگاه بپذیرد توازن بدون هم‌زمانی تسلیم به‌هم می‌ریزد. در رویه، سه نکته اساسی پیرامون حق حبس جلوه دارد:
- ضرورت استحقاق: دارنده حق حبس باید آماده اجرا باشد. دادگاه عالی استان قم در رأی ۱۴۰۲/ق/۴۷ مقرر کرد مستاجری که هنوز اجاره‌بهای ماه‌های پیش را نپرداخته، نمی‌تواند با ادعای نقص در تعمیرات خانه، از پرداخت اجاره‌بهای آتی خودداری کند؛ زیرا استحقاق حبس منوط به ایفای تعهدات گذشته است.
- سقوط با تراضی یا شرط ضمن عقد: اگر در قرارداد موعدی برای پرداختِ یک‌طرفه تعیین شده باشد، حق حبس ساقط است. بنابراین در قراردادهای پیش‌فروش آپارتمان که معمولا تقسیط ثمن در قبال پیشرفت فیزیکی مقرر می‌شود، خریدار پس از پرداخت مرحله نخست نمی‌تواند تحویل فوری واحد را مطالبه کند؛ زیرا زمان‌بندی، حبس فطری را زایل کرده است. رأی شعبه ۳۵ دادگاه تجدیدنظر تهران (۱۴۰۰/۳۵/۴۹۲) همین استدلال را پذیرفت و دعوای الزام به تحویل را تا تکمیل ۷۰ درصد بنا رد کرد.
- تبدیل به تعهد یک‌جانبه با سپردن ضمانت: در مواردی که یکی از طرفین برای تسهیل معامله ضمانت معتبری مثلا چک تضمینی یا ضمانت‌نامه بانکی در اختیار طرف مقابل می‌گذارد، عرف قضایی حق حبس را ساقط می‌داند، زیرا تعادل با تضمینِ نقدینگی برقرار می‌شود. این تحلیل در بخشنامه شماره ۶۴/۱۰۰ معاونت حقوقی قوه قضائیه مورد تایید قرار گرفته و در شعب اجرا ملاک عمل است.
اگر طرف حبس‌کننده پس از مطالبه رسمیِ متعهدله باز هم از اجرا سر باز زند، طرف مقابل می‌تواند دو مسیر موازی را طی کند: الزام به انجام تعهد یا فسخ.
ماده ۲۲۰ مسئولیت قراردادی را متذکر می‌شود: هرگاه متعهد به موجب عقد، ملزم به امری شود، در صورت تخلف باید خسارات ناشی از آن را بپردازد. دادگاه هم در وهله نخست حکم به اجرای عین تعهد می‌دهد و در صورت استحاله یا امتناع، متخلف را به پرداخت خسارت محکوم می‌کند.
در دعوای ۱۴۰۳/۸/۱۸۷ دادگاه عمومی مشهد، بایع حاضر به تحویل ملک نبود؛ دادگاه نخست حکم به الزام به تنظیم سند رسمی صادر کرد و تاکید داشت تنها در صورت عدم امکان اجرای حکم، ثمن‌المثل (قیمت روز) و خسارات تاخیر قابل مطالبه خواهد بود.
وجه التزام که قراردادن آن ذیل ماده ۲۳۰ مجاز دانسته شده یکی از ابزارهای تثبیت تعادل است. از نگاه من، گنجاندن وجه التزام روزشمار در کنار حق حبس، کارایی بالایی دارد؛ چراکه متخلف با دو خطر روبه‌رو می‌شود: فقدان عوض و الزام به پرداخت خسارت افزاینده.
هیئت داوری اتاق بازرگانی ایران در پرونده صادرات پسته (کلاسه ۱۴۰۱/د/۱۹) با وجود درج وجه التزام، حق فسخ خریدار را نیز معتبر دانست، زیرا وجه التزام به تنهایی نمی‌تواند تعادل عملی را بازگرداند؛ خریدار باید حق داشته باشد خود را از قرارداد خلاص کند و کالای جایگزین تهیه نماید.
در عقود بلندمدتِ خدمات یا پیمانکاری، علاوه بر حق حبس، شرط تعدیل یا تغییر نرخ نیز تضمینی برای توازن عوضین است.
ماده ۴۲۶ قانون مدنی خیار تعذر تسلیم را تنها در بیع پیش‌بینی کرده، اما رویت و نمونه را می‌توان با قاعده عسر و حرج و حسن نیت قراردادی به دیگر عقود تسری داد.
در قرارداد احداث نیروگاه خورشیدی خراسان (رأی داوری ۱۴۰۲/ن/۳)، افزایش ۴۰۰ درصدی قیمت تجهیزات وارداتی، کارفرما را ملزم کرد تا با استناد به بند تعدیل، بهای پیمان را متناسب بالا ببرد؛ داور استدلال نمود که حفظ تعادل معاوضی، مقتضای انصاف و ماده ۱۰ قانون مدنی است.
در نهایت اگر هیچ‌یک از ابزارهای الزام یا تعدیل کافی نباشد، فسخ آخرین راه گریز است. خیارات متعددی از جمله تدلیس (۴۳۸)، غبن (۴۱۶)، تبعض صفقه (۴۲۷) و تخلف شرط (۲۳۵) همگی ریشه در اختلال توازن عوضین دارند. اعمال خیار، قرارداد را منحل می‌کند و هر طرف ملزم به استرداد عوض خویش است، با همان قواعدی که در بطلان ذکر شد.
تفاوت مهم فسخ و بطلان در این است که فسخ اثر قهقرایی ندارد مگر در خصوص منافع (ماده ۴۵۲) و به اراده صاحب خیار حادث می‌شود؛ بنابراین وکیل باید پیش از طرح دعوا روشن کند که آیا شرایط برای بطلان فراهم است یا صرفا فسخ ممکن است، تا استراتژی مناسبی اتخاذ شود.
خیارات ویژه در عقود معوض
نخستین خیار پراستناد در دعاوی ملکی و تجاری، غبن فاحش است؛ حالتی که ارزش اقتصادی یکی از عوضین به گونه‌ای چشمگیر کمتر از عوض مقابل باشد. ماده ۴۱۶ بدین نحو بیان می‌دارد: هر یک از طرفین که در معامله غبن فاحش داشته باشد می‌تواند معامله را فسخ کند.
و ماده ۴۲۲ اضافه می‌کند: در صورتی که مغبون، بعد از علم به غبن و قبل از انقضای مدت خیار از حق خود صرف‌نظر کند یا معامله را تنفیذ نماید، خیار ساقط می‌شود.
فقه امامیه، مبنای این خیار را قاعده لاضرر و قاعده غرر دانسته است؛ چنان‌که در جواهرالکلام آمده: لا یرضی الشرع بغبنٍ یُضیع المال. در عمل، دادگاه‌ها معمولا معیار یک‌پنجم تفاوت ارزش را برای فاحش بودن در نظر می‌گیرند؛ اما کارشناسی رسمی، بسته به جنس مبیع و وضعیت بازار، ممکن است دامنه را گسترش یا تنگ کند. در حکم ۱۴۰۲/۳۴/۵۷۷ شعبه ۳۴ دادگاه تجدیدنظر تهران، فروش آپارتمان به بهای ۴۰ درصد زیر قیمت منطقه غبن فاحش دانسته شد و بایع مجبور به استرداد ثمن گردید.
خیار عیب، دومین ستون است. ماده ۴۲۳ مقرر می‌کند: اگر بعد از معامله معلوم شود که مبیع هنگام بیع معیوب بوده، مشتری مخیّر است یا معامله را فسخ کند یا ارش بگیرد. و ماده ۴۲۶ شیوه تعیین ارش را چنین می‌نگارد: ارش عبارت است از تفاوت بین قیمت صحیح و قیمت معیب در حال معامله.
در قراردادهای فروش خودرو، هرگاه مشخص شود اتاق تعویضی یا کیلومتر دست‌کاری شده، دادگاه، بنا بر این مواد، اختیار فسخ یا مطالبه ارش را به مشتری می‌دهد. رأی شعبه ۲۶ شورای حل اختلاف مشهد (۱۴۰۳/۲۶/۱۱۲) با استناد به نظریه کارشناس رسمی خودرو، مبلغ ارش را تعیین و فروشنده را محکوم کرد؛ زیرا علی‌رغم الزام به تعهد، امکان اعاده وضع عین در حالت پیشین وجود نداشت.
خیار تدلیس بر محور تقلب و فریب استوار است. ماده ۴۳۸ روشنگرانه می‌گوید: تدلیس عبارت است از عملیاتی که موجب فریب طرف معامله شود. و ماده ۴۳۹ می‌افزاید: در صورت تدلیس، شخص متدلس مسئول تفاوت قیمت است.
این خیار معمولا در فروش املاک با اسناد مجعول یا در قراردادهای فروش سهام شرکت‌های زیان‌ده بروز می‌کند. در رأی وحدت رویه ۷۵۴ مورخ ۲/۱۰/۱۳۹۴ دیوان عالی کشور، دخالت کارمند اداره ثبت در جعل مفاصا‌حساب ساختمان مصداق تدلیس شناخته شد و موجب فسخ بیع گردید؛ دیوان علاوه بر الزام فروشنده به رد ثمن، او را به جبران هزینه‌های تنظیم سند مجعول محکوم کرد.
خیار تبعّض صفقه، کمتر در گفتگوها مطرح می‌شود اما در دعاوی مربوط به فروش چند قطعه زمین یا فروش مجموعه سهام اهمیت حیاتی دارد. ماده ۴۲۷ چنین مقرر می‌کند: هرگاه ثمن واحد و مبیع متعدد باشد و نسبت به بعض مبیع بیع صحیح و نسبت به بعض دیگر باطل شود، مشتری می‌تواند ثمن را استرداد کرده یا معامله را نسبت به قسمت صحیح تنفیذ و نسبت به قسمت باطل ثمنِ آن را بازگیرد.
در دعوای ۱۴۰۱/۸/۲۱۵ شعبه ۲۰ دادگاه حقوقی اصفهان، شرکت الف چهار قطعه معدن را فروخت؛ بعدا روشن شد مجوز بهره‌برداری یک قطعه لغو شده است. دادگاه با اعمال خیار تبعض صفقه، خریدار را مجاز دانست بهای آن قطعه را باز ستاند و معامله سه قطعه دیگر را حفظ کند. قاضی استدلال کرد که اصل حاکمیت اراده اجازه می‌دهد مشتری خود تعادل مد‌نظر را برگزیند.
خیارات تاخیر ثمن و رؤیت و تخلف وصف نیز در عقود معوض مصداق دارند. ماده ۴۰۲ بیان می‌کند: هرگاه بیع نقد باشد و مبیع تسلیم شده و ظرف سه روز از تاریخ بیع ثمن داده نشود، بایع می‌تواند معامله را فسخ کند.
فقها از این به خیار تاخیر ثمن یاد می‌کنند. رویه بازاری نشان می‌دهد فروشنده‌های خودروهای کارکرده از این ماده بهره می‌برند تا مشتری‌ای را که با چک وعده‌دار ثمن می‌پردازد تحت فشار بگذارند. در پاسخ، وکلای خریدار معمولا اثبات می‌کنند که معامله نقد نبوده و موعد پرداخت ثمن با رضایت طرفین به بعد موکول شده؛ در این حالت، عنصر فوری بودن خیار فرو می‌ریزد.
در مورد رؤیت و تخلف وصف، ماده ۴۱۰ اشعار می‌دارد: هرگاه کسی مالی را که ندیده بخرد و وصف معینی از آن را ذکر کند و بعد از رویت خلاف آن وصف باشد، می‌تواند بیع را فسخ کند.
این خیار، به‌ویژه در تجارت آنلاین اهمیت ویژه دارد. در رأی شعبه ۱۱ مجتمع قضایی شهید محلاتی (۱۴۰۲/۱۱/۳۲۰)، خریدار لپ‌تاپی که آگهی شده بود دارای پردازنده Core i7 و بعدا Core i5 از آب در آمد، توانست به استناد ماده ۴۱۰ معامله را فسخ کند و علاوه بر ثمن، هزینه ارسال و استرداد کالا را نیز بگیرد؛ دادگاه برای جبران هزینه، ماده ۲۲۰ را به‌عنوان مبنای خسارت الحاق کرد.
خیار حیوان، گرچه به چشم تجار امروزی کم‌رنگ می‌آید، اما در حاشیه دادگاه‌های شهرستان همچنان مطرح است. ماده ۳۹۹ می‌گوید: اگر حیوان مورد معامله باشد، مشتری تا سه روز از تاریخ عقد، اختیار فسخ دارد.
وجه معوض بودن این خیار در فلسفه حفاظت از سلامت اقتصادی طرفین است: حیوانِ بیمار ممکن است تا چند روز بعد علائم بروز دهد و خریدار باید فرصت برهم‌زدن قرارداد را داشته باشد. در یکی از پرونده‌های دادگاه بخش خنافره شوشتر (۱۴۰۱/خ/۸۳)، خرید گاو شیرده مبتلا به تب برفکی، با اعمال خیار حیوان فسخ شد و فروشنده علاوه بر ثمن، ملزم به جبران هزینه درمان شد.
تمام این خیارات، صرفا به‌دلیل ماهیت معاوضگی عقد قابل اعمال‌اند؛ در هبه یا وصیت، هیچ‌کس نمی‌تواند به خیار غبن یا عیب متوسل شود زیرا عوضی در میان نیست تا توازن مورد حمایت قانون قرار گیرد.
همین تمایز باعث شده قضات ابتدا ماهیت عقد را احراز کنند. اگر فروشنده ادعا کند هبه معوض بوده است، دادگاه بررسی می‌کند آیا عوضی متناسب داده شده یا خیر؛ اگر عوض تنها یک دعای خیر بوده، عقد تبرعی و خیارات معوضه جاری نخواهد بود.
پیامد عملیِ خیارات، فسخ یا ارش و گاه تعدیل قرارداد است. ماده ۴۵۳ اثر فسخ را چنین بیان می‌کند: منفعت از زمان وقوع عقد تا فسخ، در صورتی که مقتضای عقد اقتضای تسلیم آن را به طرف مقابل داشته باشد، متعلق به اوست.
بدین معنا که اگر مشتری به خیار عیب فسخ کند، باید بابت منافعی که تا لحظه فسخ از مبیع برده مثلا اجاره دریافت‌شده از ملک حساب پس بدهد. در رأی ۱۴۰۰/۲۹/۹۹ شعبه ۲۹ تجدیدنظر مازندران، خریدار پس از دو سال از کشف عیب سازه‌ای، ملک را فسخ کرد؛ دادگاه او را ملزم به واگذاری اجرت‌المثل منافع دو سال به فروشنده نمود.
در پرونده‌های پیچیده پروژه‌ای، ممکن است دادگاه یا داور، به‌جای فسخ کامل، به تعدیل قناعت کند تا قرارداد حفظ شود. این شیوه، گرچه نامی از خیار نمی‌برد، اما روح خیار تبعض صفقه و غبن را در کالبد خود دارد.
در داوری پروژه قطار سریع‌السیر اصفهان (کلاسه ۱۴۰۴/د/۱۲)، افزایش ۳۰۰ درصدی هزینه فولاد موجب تفاوت فاحش شد؛ داور با الهام از خیار غبن، تفاوت قیمت را محاسبه و کارفرما را به پرداخت مابه‌التفاوت محکوم کرد، بدون آن‌که قرارداد را منحل کند.
بدین ترتیب روشن می‌شود خیارات ویژه در عقود معوض، خاکریز اصلی دفاع از توازن اقتصادی و اخلاقی معاملات است. اگرچه هر خیار حکمی مستقل دارد، اما روح مشترکی در همه آن‌ها جریان دارد: هیچ‌کس نباید عوضی ناقص، معیوب یا مغشوش بگیرد و ناگزیر به وفای به عهد بماند.
وکیل حرفه‌ای، پیش از طرح دعوا یا هنگام تدوین قرارداد، همواره این دریچه‌های نجات را وارسی می‌کند؛ مبادا موکلش در بزنگاه، حق فسخ یا مطالبه ارش را از دست بدهد و پشت دیوار بلند اصل لزوم، محبوس شود.
جزئیات عقد غیر معوض (مجانی)
در این قسمت، بر مبنای سال‌ها تجربه وکالت و کاوش در رویه قضایی، به لایه‌های حقوقی عقد غیر معوض می‌پردازم؛ همان‌جا که انتقال مالکیت یا منفعت بدون دریافت عوض صورت می‌گیرد و قانون‌گذار مسیر کاملا متفاوتی با عقود معوض ترسیم کرده است.
مفهوم عقد غیر معوض
چهره بارز این‌گونه قراردادها در عدم تقابل اقتصادی میان طرفین جلوه می‌کند؛ انتقال‌دهنده چیزی می‌بخشد یا اجازه انتفاع می‌دهد بدون آن‌که چشمداشتی به مال یا تعهد متقابل داشته باشد.
قانون مدنی به صراحت از عنوان تبرعات برای این نهادها استفاده کرده و در ماده ۷۹۵، هبه را چنین معرفی می‌کند: هبه عقدی است که به موجب آن یک نفر مالی را مجانا به کس دیگری تملیک می‌کند.
فقهای امامیه در متون استدلالی خود، این مجانی بودن را عنصر ذاتی می‌دانند و قاعده وَهبَ بلا عِوضٍ را اساس می‌گیرند؛ به‌طوری‌که هرگونه شرط دریافت مالی در برابرِ تملیک، عقد را از حوزه تبرعات بیرون می‌کشد و به معوض بدل می‌کند. همین اصل در رأی وحدت رویه شماره ۷۵۹ مورخ ۲۹ مهر ۱۳۹۴ دیوان عالی کشور نیز منعکس شده است، آن‌جا که صلح بلاعوض را تابع احکام هبه دانست.
ارکان و اجزای عقد مجانی
برای آن‌که عقد غیر معوض نفوذ حقوقی یابد، سه رکن اساسی باید جمع شود. نخست قصد تبرع که ماده ۱۹۰ قانون مدنی آن را ذیل قصد و رضا می‌آورد؛ یعنی انتقال‌دهنده باید علم داشته باشد که چیزی در برابرِ مال بخشیده شده عایدش نمی‌شود.
دوم موضوع قابل تملیک یا انتفاع مشروع مطابق مواد ۲۱۴ و ۲۱۵؛ پس مالیات غیر‌مشروع یا کالای قاچاق حتی به قصد خیرخواهانه قابل هبه نیست و عقد، باطل خواهد بود. سوم قبض یا امکان قبض که برای هبه در ماده ۷۹۸ شرط صحت قرار گرفته: قبض و اقباض شرط صحت هبه است.
در عاریه و ودیعه نیز، همین تسلیم فیزیکی یا عرفی، عنصرِ مقوم عقد است: اگر عین قرض‌گرفته یا ودیعه هنوز به تصرف مستعیر یا مستودع نرسیده باشد، عقد واقع نشده است. از همین‌رو، در پذیره‌نویسیِ سهام هدیه که شرکت‌ها به کارمندان می‌بخشند، انتقال سامانه‌ای در درگاه سپرده‌گذاری مرکزی، قبض عرفی تلقی می‌شود.
مثال‌های شاخص
هبه نقش‌آفرین‌ترین قالب عقد غیر معوض در حقوق ایران است. به‌محض ایجاب و قبول، مالکیت مال اعم از منقول و غیرمنقول منتقل می‌شود، ولی واهب تا پیش از قبض حق رجوع دارد؛ ماده ۸۰۳ تصریح دارد: واهب می‌تواند قبل از قبض، هبه را فسخ کند.
همین حق، وجه تمایز بنیادین با عقود معوض است و در دعاوی ابطال هبه رسمی به دلیل پشیمانیِ واهب، دادگاه‌ها غالبا با استناد به قبض و اثبات آن قضاوت می‌کنند. پرونده ۱۴۰۱/۷/۳۹ شعبه ۲۷ دادگاه حقوقی رشت نشان داد که قبض کلید منزل توسط متهب، مانع رجوع بعدیِ واهب شد.
عاریه انتقال رایگان منفعت است، نه عین. ماده ۶۳۶ می‌فرماید: عاریه عقدی است که به موجب آن یک طرف به طرف دیگر اجازه استفاده مجانی از مال خود را می‌دهد. مسئولیت مستعیر، طبق ماده ۶۴۲، ضامن تلف یا عیب ناشی از تعدی و تفریط است، اما در برابر حوادث قهری مسئول نیست.
این قاعده در دادگاه‌ها غالبا مناقشه می‌آفریند؛ برای نمونه در پرونده ۱۴۰۰/ق/۲۵ اراک، اتومبیل عاریه‌ای در سیل از بین رفت و دادگاه با استناد به قوه قاهره، مستعیر را بریءالذمه دانست.
ودیعه پیرامون حفظ مال است. ماده ۶۰۷ تعریف کرده: ودیعه عقدی است که به موجب آن یک نفر مال خود را به دیگری می‌سپارد تا آن را مجانا نگاه دارد. امانی بودن یدِ مستودع در ماده ۶۱۴ محوری است: مستودع فقط در صورتی ضامن است که تعدی یا تفریط کند. در رأی ۱۴۰۲/۲۵/۷۸ شعبه ۸ دادگاه تجدیدنظر شیراز، هنگامی که لپ‌تاپ ودیعه‌ای در سرقت از دفتر وکیل تلف شد، دادگاه عدم تقصیر را احراز و دعوای مالک را رد کرد.
آثار حقوقی و بطلان شرط
بر پایه ماده ۲۳۲، بعضی شروط ذاتا باطل‌اند اما عقد را باطل نمی‌کنند؛ بند دوم این ماده، شرطی را که فاقد نفع و فایده است باطل می‌شمارد.
حال اگر در هبه شرط شود متهب در برابر تملیک، مبلغی ناچیز پرداخت کند یا دعای خیر بخواند، آیا ماهیت رایگان عقد می‌شکند؟ فقها و حقوقدانان می‌گویند شرط پرداخت پول، به محض تضمین تقابل، عقد را از هبه به صلح معوض یا بیع غیرنقدی تبدیل می‌کند؛ در مقابل، شرطِ دعای خیر یا قرائت قرآن چون مالیت ندارد، عنوان عقد را تغییر نمی‌دهد و حتی اگر عرفا فایده تلقی شود، مشمول بطلان شرط بی‌نفع می‌شود بدون آن‌که عقد از بین رود.
دیوان عالی کشور در پرونده وحدت رویه ۶۹۸ مورخ ۱۶/۶/۱۳۹۰ همین تفکیک را تایید کرد و شرط اعطای یک شاخه گل در عقد هبه را بی‌اثر دانست، در حالی‌که شرط پرداخت پنج‌میلیون ریال را موجب خروج عقد از هبه قلمداد کرد.
قابلیت اعمال خیارات و معافیت‌ها
چون در عقد غیر معوض توازنی برای حمایت وجود ندارد، خیارات مختص عقود معوض معمولا جاری نمی‌شوند. ماده ۴۱۶ درباره خیار غبن تصریح می‌کند که این خیار در صورت غبن فاحش به وجود می‌آید؛ اما غبن معنا ندارد وقتی عوضی وجود ندارد تا مقایسه شود.
به همین منطق، خیار عیب نیز در هبه قابل طرح نیست؛ ماده ۴۲۳ راجع به عیب مبیع سخن می‌گوید و در هبه، متهب رایگان چیزی را می‌گیرد و حق ندارد به سبب عیب تقاضای فسخ نماید. در رأی ۱۴۰۱/۴۳/۲۱ دادگاه حقوقی قزوین، متهب که خودرو معیوب هدیه گرفته بود، دعوای ارش را اقامه کرد، ولی قاضی با استناد به این اصول، حکم به رد دعوا داد.
در عاریه و ودیعه نیز، اگر مال معیوب باشد مستعیر یا مستودَع فقط می‌تواند عقد را رد کند؛ طلب جبران خسارت جایی ندارد مگر ثابت شود معیر یا مودِع عیب را عمدا پنهان کرده و تقصیر داشته است، آنگاه موضوع به مسئولیت مدنی خارج از خیارها می‌کشد.
نظر مشورتی اداره حقوقی قوه قضائیه شماره ۷/۹۹۹۷ مورخ ۱۴۰۰ در همین راستا بیان کرد: خیارات مختص عقود معاوضی است و در تبرعات جاری نمی‌شود، مگر با تصریح قانون‌گذار.
معافیت‌های مالیاتی نیز ردپای بلاعوض بودن را نشان می‌دهد. ماده ۱۳۱ قانون مالیات‌های مستقیم، هبه بین اقارب درجه یک را از مالیات نقل و انتقال معاف می‌داند، در حالی‌که بیع همان مال ولو به قیمت نمادین مشمول مالیات معامله است. همین تمایز انگیزه‌ای برای توسل به قالب هبه خلق می‌کند و محاکم را در تشخیص قصد واقعی طرفین حساس می‌سازد؛ چنان که در پرونده ۱۴۰۳/ح/۳۳۵ هیئت حل اختلاف مالیاتی، اداره امور مالیاتی توانست با اثبات پرداخت ثمن واقعی از طریق چک بانکی، قرارداد هبه صوری را بیع معوض معرفی کند و مالیات مطالبه نماید.
تفاوت‌های کلیدی میان عقد معوض و عقد غیر معوض
در این بخش تازه، ابتدا روشن می‌کنم چرا تفکیک دقیق میان دو قلمرو معوض و مجانی فقط یک بحث تئوریک نیست، بلکه در دادگاه‌ها و دفاتر اسناد رسمی سرنوشت دعاوی و هزینه‌های مالیاتی را رقم می‌زند.
نخستین و بنیادین‌ترین فاصله میان دو گونه عقد، حضور یا غیبتِ عوض است. در عقد معوض، همانطور که ماده ۳۳۸ تصریح می‌کند، تملیک عین به عوض معلوم رخ می‌دهد؛ حال آن که در هبه، ماده ۷۹۵ صراحت دارد انتقال مجانا است.
همین یک کلمه، تمام گستره تعهدات، ضمانت‌ها و حتی محاسبات مالیاتی را تحت تاثیر قرار می‌دهد. زمانی‌که موکل من ملکی را به فرزندش می‌بخشد اما بی‌اختیار می‌نویسد به مبلغ یک ریال، مامور مالیاتی فورا قرارداد را معوض می‌خواند و مالیات نقل و انتقال می‌ستانَد؛ زیرا همان ریال، گرچه ناچیز، عوض است و توازن اقتصادی را رقم می‌زند.
در معوض، دو تعهد هم‌زمان باید ردّوبدل شود و به‌محض اخلال در یکی، دیگری می‌تواند از تسلیم خودداری کند.
ماده ۳۷۷ مقرر می‌دارد: هر یک از بایع و مشتری می‌تواند از تسلیم مبیع یا ثمن تا ادای عوض خودداری کند. در برابر، عقد غیر معوض حق حبس نمی‌شناسد؛ زیرا هیچ تقابلی در کار نیست تا توازنی محفوظ بماند.
اگر واهب، پس از قبض مال، از متهب بخواهد کاری انجام دهد و او سر باز زند، استناد به حق حبس بی‌معنا است و صرفا شاید بتوان با نظریه شرط نتیجه یا تعهد خارج از عقد، مطالبه‌ای کرد.
در عقود معوض، عدم اجرای تعهد غالبا مسئولیت مطلق می‌آورد. ماده ۳۸۷ در خصوص تلف مبیعِ پیش از قبض می‌گوید: از مال بایع است و بایع باید ثمن را بازگرداند. در هبه، برعکس، ماده ۸۰۲ مسئولیت متهب را فقط در صورت تعدی یا تفریط می‌داند.
بنابراین اگر مال موهوب در حادثه‌ای قهری نابود شود، واهب حق بازستاندن بدل یا قیمت را ندارد؛ زیرا رایگان بخشیده و خطری را آگاهی مندانه پذیرفته است.
جهل یا عدمِ وجودِ یکی از عوضین مطابق ماده ۳۶۱ عقد معوض را باطل می‌کند؛ حال آن‌که در عقد غیر معوض، قانون بر وجود یا معین بودن ثمن تاکید ندارد و بطلان غالبا از فقدان شرایط عمومی (مواد ۱۹۰ و ۲۱۴) ناشی می‌شود. اگر شخصی مالی مجهول‌الوصف ببخشد، عقد تا زمانی‌که قبض واقع و ماهیت مال روشن شود، می‌تواند صحیح تلقی گردد؛ ولی در بیع، همان ابهام غرر است و بطلان حتمی.
قانون مالیات‌های مستقیم برای معوض‌ها نرخ ثابت دارد؛ مثلا فروش آپارتمان مشمول ماده ۵۹ است. در هبه به اقارب درجه اول، تبصره ماده ۱۳۱ معافیت گسترده‌ای قائل شده است. همین تفاوت، انگیزه‌ای برای تنظیم سند به اسم هبه ایجاد می‌کند و ماموران مالیاتی را وامی‌دارد قصد واقعی را با دلایل بانکی آزمون کنند. در تجارت بین‌الملل نیز، کنوانسیون بیع کالاها (CISG) تنها بر عقود معوض حاکم است؛ انتقال رایگان نمونه کالا تحت مقررات داخلی باقی می‌ماند و در داوری ممکن است به نقص صلاحیت منتهی شود.
در عقد غیر معوض، خصوصا هبه و وصیت، انگیزه‌های شخصی بارز است و به استناد ماده ۲۰۱، اگر طرف عقد فاقد اهلیت یا مورد سوءظن شدید باشد، امکان تطبیق عنوان غرور مطرح می‌شود. متن ماده چنین است: هر گاه کسی در نتیجه تدلیس یا فریب طرف خود را برای معامله انتخاب کرده باشد، مسئول خسارت طرف مقابل خواهد بود.
در عمل، اگر واهب دریابد متهب با هویت جعلی دارایی‌اش را گرفته، می‌تواند به استناد این ماده تقاضای ابطال و اعاده مال نماید؛ ولی در بیع، بایع می‌تواند علاوه بر ابطال، به خیار تدلیس و مطالبه تفاوت قیمت نیز تمسک جوید.
نکته‌ای که گاه از ذهن متعاملین می‌گریزد، محدودیتِ وصیتِ بلاعوض است. ماده ۸۴۳ می‌فرماید: وصیت به زیاده بر ثلث ترکه نافذ نیست مگر با اجازه وراث.
اگر موکل من وصایتی افزون بر ثلث کند، ورثه می‌توانند زیاده را ابطال کنند؛ این مانع قانونی فقط بر اموال بلاعوض سنگینی می‌کند و در بیع یا صلح معوض محلی ندارد. از این رو، هنگام تنظیم وقف یا وصیت، باید پیش‌بینی کرد که وارثان ناآشنا به قانون، معامله را از بُن برنگردانند.
عقد مجانی با شرط عوض (عقد غیر معوض مشروط)
در ادامه مسیر بررسی تبرعات، اکنون به قالبی می‌رسیم که در عمل وکالتی بسیار محل مناقشه است: عقد مجانی‌ای که در بطن آن شرطی قراردادی برای دریافت یا انجام عملی درج می‌شود.
خواهم کوشید نشان دهم چگونه این شرط فرعی ممکن است کالبد تبرعی عقد را دگرگون یا بی‌اثر کند، چه تفاوتی میان بطلان شرط و بطلان خود عقد وجود دارد و اگر متهب یا مستعیر از انجام شرط سر باز زند، چه حقوق و تکالیفی برای واهب یا معیر باقی می‌ماند.
بررسی ماهیت شرط فرعی در عقد مجانی
در حقوق مدنی ایران، اصل حاکمیت اراده اجازه می‌دهد طرفین حتی در عقود تبرعی، شروطی را بگنجانند؛ اما این آزادی بلافاصله با محدودیت‌های مواد ۲۳۲ و ۲۳۳ روبه‌رو می‌شود.
ماده ۲۳۲ سه گروه شرط را باطل ولی عقد را صحیح می‌داند و ماده ۲۳۳ چهار دسته شرط را هم باطل و هم مبطل عقد معرفی می‌کند؛ متن بند دوم ماده ۲۳۳ روشن است: شرط آن است که انجام آن غیر مقدور باشد یا نفع و فایده نداشته باشد یا نامشروع باشد.
در هبه، چنانچه واهب شرط کند متهب پس از قبض، سالی یک‌بار سفر حج برود، از جهت حقوقی سه پرسش مطرح می‌شود:
- اول آن که آیا شرط مالیت دارد؟ نه، پس عوض اقتصادی نیست و ماهیت عقد را از بلاعوض به معوض تبدیل نمی‌کند.
- دوم، آیا نفعی عقلایی دارد؟ بند نفع و فایده ایجاب می‌کند شرط مزبور باید برای واهب یا عرف سودی ملموس ایجاد کند؛ دعا یا حج، هرچند معنوی، به‌حسب رویه قضایی غالبا فاقد نفع مادی دانسته می‌شود، پس شرط باطل ولی عقد صحیح باقی است.
- سوم آن که آیا شرط مقدور است؟ اگر متهب استطاعت شرعی حج را نداشته باشد، شرط غیر مقدور و در حکم بند نخست ماده ۲۳۳ مبطل عقد خواهد بود.
فقهای امامیه در مکاسب و جواهر براین باورند که شرطِ مال یا تعهدِ معوض، اگر بیش از جنبه صوری باشد، عقد هبه را به صلح معوض تبدیل می‌کند؛ زیرا آنچه در فقه ملاک است، تقابل عوضین نه صرف رایگان بودن در لفظ.
رأی وحدت رویه شماره ۷۵۹ دیوان عالی کشور (۱۳۹۴/۷/۲۹) این دیدگاه را پذیرفت و مقرر کرد: هرگاه در صلح بلاعوض شرط پرداخت مال شود، عقد از جنس عقود معوض تلقی می‌گردد.
در پرونده ۱۴۰۲/۳۲/۸۷ شعبه ۳۲ دادگاه تجدیدنظر تهران نیز، انتقال آپارتمان به شرط پرداخت هفت‌میلیارد ریال بابت هزینه‌های تعمیرات از سوی متهب، بیع معوض شناخته شد و مالیات نقل و انتقال مطالبه گردید.
تفاوت بطلان شرط و بطلان عقد
قانون مدنی تمایز ظریفی میان شرط باطل و شرط مبطل می‌گذارد. چنانچه شرط در زمره موارد ماده ۲۳۲ باشد، شرط خود به تنهایی از اعتبار می‌افتد ولی عقد می‌ماند؛ اما اگر شرط یکی از چهار عنوان ماده ۲۳۳ را داشته باشد از جمله شرطی که نامشروع یا خلاف مقتضای ذات عقد باشد کل عقد نیز همراه شرط باطل می‌شود.
فرض کنید واهب در سند رسمی بنویسد: این ملک را به فرزندم هبه کردم به این شرط که پس از وفاتم، آن را بفروشد و ثمن را وقف مراسم تعزیه سالانه من نماید. وقفِ ثمن مال موهوب پیش از مالکیت متهب، خلاف مقتضای عقد است، زیرا مالکیت حقیقی منتقل نمی‌شود و متهب اختیار قانونی لازم را ندارد. چنین شرطی در بند چهارم ماده ۲۳۳ قرار می‌گیرد و کل عقد باطل است؛ واهب باید از قالب وصیت یا وقف استفاده می‌کرد، نه هبه مشروط.
حال آن‌که اگر شرط فقط مجهول یا فاقد نفع مادی باشد مثل تعهد به قرائت ده جزء قرآن در سال طبق ماده ۲۳۲ شرط باطل است اما هبه صحیح می‌ماند. رأی مشورتی اداره حقوقی قوه قضائیه شماره ۷/۱۳۹۹ (۱۴۰۰/۲/۱۰) تاکید کرد: شرط انجام عبادات در هبه، در زمره شروط فاقد نفع مادی است و بطلان آن خللی به عقد وارد نمی‌کند.
حقوق و تکالیف مشروط‌له در صورت امتناع
اگر متهب یا مستعیر از ایفای شرط صحیح کوتاهی کند، واهب یا معیر چه می‌تواند بکند؟ نخست باید دید شرط، تعهد نتیجه است یا تعهد وسیله. ماده ۲۳۶ بیان می‌کند: شرط باید ضمن عقد و متعلق به مورد معامله باشد. چنانچه شرط پرداخت وجه یا انتقال مال باشد و متهب نپردازد، واهب می‌تواند به استناد ماده ۲۳۷ اجبار متعهد را بخواهد یا از خیار تخلف شرط در ماده ۲۳۹ استفاده و عقد را فسخ کند.
در دعوای ۱۴۰۱/۲۴/۹۵۱ شعبه ۲۴ دادگاه حقوقی کرج، واهب بعد از امتناع متهب از پرداخت هزینه‌های سند مشاعی، به خیار تخلف شرط استناد کرد و دادگاه حکم به فسخ هبه و بازگشت ملک داد؛ زیرا شرط، عینا مقدور، مشروع و دارای نفع و ضمن عقد بود.
اما اگر شرط، عبادتی غیرقابل اجبار باشد، دادگاه امکان الزام ندارد؛ واهب تنها می‌تواند با استناد به حق رجوع در صورتی که هبه به خویشان نباشد (ماده ۸۰۴) مال را بازستاند.
رأی ۱۴۰۳/۱۷/۳۱ دادگاه عمومی مشهد چنین نموداری ارائه کرد: مادری خانه‌اش را به دختر هبه کرده بود به شرط مراقبت مادام‌العمر؛ پس از امتناع دختر، مادر به استناد ماده ۸۰۳ و شرط ضمن هبه رجوع کرد و دادگاه حکم به اعاده ملک داد.
در عاریه مشروط، اگر مستعیر به شرط نگهداری در وضعیت A عمل نکند و به‌طورمثال خودرو را به مسافرت پرخطر ببرد، معیر حق دارد طبق ماده ۶۳۶ عقد را فسخ کند و عین را بازستاند. این حق، جدای از مطالبه خسارت بر مبنای ماده ۳۳۱ است؛ زیرا تخلف شرط، در حکم تعدی یا تفریط است و مسئولیت مدنی ایجاد می‌کند.
مسئله مهم دیگری نیز مطرح است: آیا متهب می‌تواند شرط را منتقل یا اسقاط کند؟ چون شرط ضمن عقد است، طبق ماده ۲۵۰ سقوط آن نیازمند تراضی واهب است، مگر آن‌که شرط به‌گونه‌ای باشد که با فوت یا انتقال مال ساقط گردد؛ مانند شرط سکونت متهب در ملک موهوب برای مدت عمر واهب.
در رأی ۱۴۰۲/ش/۱۴ شعبه ششم دادگاه تجدیدنظر اصفهان، متهب پس از فروش ملک به شخص ثالث، با دعوای واهب مواجه شد؛ دادگاه فسخ هبه را پذیرفت، زیرا شرط سکونت شخص‌محور و غیرقابل انتقال بود و با انتقال، تخلف شرط رخ داده بود.
در پرتو این بحث می‌توان دید عقد غیر معوض مشروط، همچون شمشیری دو لبه است: از سویی، به واهب اجازه می‌دهد منافع اخلاقی یا خانوادگی را با حفظ رایگان بودن انتقال تضمین کند؛ از سوی دیگر، کوچک‌ترین اشتباه در تنظیم شرط یا اجرای آن، می‌تواند عقد را از هبه و عاریه به صلح و بیع بکشاند یا حتی آن را یکسره باطل کند.
توصیه حرفه‌ای من آن است که هنگام درج شرط در تبرعات، نخست مشروعیت، امکان و نفع آن را به دقت بیازمایید، سپس ساز و کار روشن برای الزام یا رجوع تعیین کنید تا در بزنگاه اختلاف، ابزارهای قانونی لازم برای صیانت از خواست موکل در دسترس باشد.
آثار عملی تقسیم‌بندی عقود
در این بخش، ابتدا توضیح می‌دهم که چرا شناخت دقیق مرز میان معوض و بلاعوض فقط دغدغه دانشکده‌های حقوق نیست، بلکه در متن قراردادهای تجاری، دفاع از حقوق ورثه و حتی هنگام تنظیم سند رسمی در دفترخانه سرنوشت‌ساز است.
کاربرد در قراردادهای تجاری و حُکمی بودن حقوق تجارت
در قراردادهای تجاری، اصل آزادی اراده ماده ۱۰ قانون مدنی همواره در کنار قواعد آمره قانون تجارت قرار می‌گیرد؛ اما این آزادی زمانی کارآمد است که طرفین قالب عقد خود را به‌درستی برگزیده باشند.
اگر شرکتی سهام فناوری خود را هبه کند تا از مالیات نقل و انتقال بگریزد، ماده ۳۰۷ قانون تجارت که مقرر می‌دارد هر نوع انتقال اعم از صلح و هبه، در حکم بیع است و تابع مقررات اسناد تجاری خواهد بود به‌سرعت دخالت می‌کند و معامله را در قلمرو معوض می‌نشاند. نتیجه، اخذ مالیات نقل و انتقال طبق ماده ۵۹ قانون مالیات‌های مستقیم و مسئولیت مشترک‌الوراثه برای بدهی‌های بعدی است.
علاوه بر این، در بیع بین‌المللی، کنوانسیون CISG صرفا بر معاملات معوض اعمال می‌شود؛ بنابراین اگر تاجری ایرانی، دستگاه‌های نمونه را مجانی برای بازاریابی به خریدار خارجی بدهد، اختلافات ناشی از آن زیر چتر CISG قرار نمی‌گیرد و باید در داوری یا دادگاه‌های داخلی حل و فصل شود.
این مسئله در پرونده داوری اتاق ایران (کلاسه ۱۴۰۲/د/۱۷) سبب شد دریافت‌کننده کالای هدیه نتواند به احکام تضمینی فروش کالا در کنوانسیون استناد کند و نهایتا دعوا را ببازد.
حمایت قانون‌گذار از ورثه در قراردادهای بلاعوض
قانون‌گذار برای پیشگیری از فرار متوفی از تقسیم ارث، محدودیت‌های مهمی بر تبرعاتِ بلاعوض وضع کرده است. ماده ۸۴۳ قانون مدنی تصریح می‌کند: وصیت به زیاده بر ثلث ترکه نافذ نیست مگر با اجازه ورثه.
به محض آن که انتقال بلاعوض از یک‌سوم دارایی تجاوز کند، ورثه می‌توانند مازاد را ابطال کنند؛ ابطالی که اثرش قهقرایی است و مال را به تَرکه بازمی‌گرداند. اما اگر متوفی همان دارایی را بیع صوری معرفی کرده و ثمن معتنابهی گرفته باشد، ورثه ناچارند ابتدا صوری بودن معامله را ثابت کنند؛ کاری دشوار که به شهادت و دلایل بانکی احتیاج دارد.
در پرونده ۱۴۰۱/۲۶/۴۷ شعبه ۲۶ دادگاه حقوقی قم، فرزندانِ متوفی با تکیه بر عدم وجود ثمنِ واقعی، مبایعه پدرشان را باطل و مال را به ارثیه برگرداندند، در حالی که اگر سند هبه محض بود، دادگاه بی‌نیاز از بررسی ثمن، به استناد ماده ۸۰۷ به‌سرعت وارد رسیدگی به قبض و رجوع می‌شد.
همچنین، ماده ۸۰۳ به واهب حق رجوع می‌دهد، اما تبصره ماده ۸۳۸ مقرر می‌کند: در هبه به اولاد و والدین، حق رجوع نیست. به همین دلیل، اگر والدین ملک را به فرزند هبه کرده باشند، ورثه دیگر نمی‌توانند به استناد حق رجوعِ پدر یا مادر پس از فوت، ملک را برگردانند؛ نتیجه اینکه قالب بلاعوض عملا امکانِ تعرض بعدی را مسدود می‌کند.
تاثیر بر تنظیم اسناد رسمی و حقوق مالکیت
در دفاتر اسناد رسمی، نوع عقد مستقیما بر نحوه تنظیم، هزینه حق‌الثبت و حتی امکان صدور سند تک‌برگ اثر می‌گذارد.
وفق بند هـ ماده ۱۲۳ قانون ثبت، حق‌الثبت بیع املاک بر مبنای ارزش معاملاتی اخذ می‌شود، ولی هبه بلاعوض میان اقارب از این حق‌الثبت معاف است. به همین خاطر، مامور دفترخانه مکلف است با مشاهده کوچک‌ترین شرط مالی در متن سند، آن را صلح معوض تلقی کرده و حق‌الثبت را مطالبه کند.
از سوی دیگر، در رهن بانکی، کارشناسان رسمی هنگام ارزیابی وثیقه، به سابقه انتقال نگاه می‌کنند. ملکی که به‌‌تازگی هبه شده است، به علتِ خطر رجوع واهب تا دو سال، ارزش وثیقه‌ای کامل نمی‌گیرد؛ بانک‌ها معمولا ده تا پانزده درصد از ارزش روز کسر می‌کنند یا وثیقه تکمیلی می‌خواهند.
بنابراین قالب بلاعوض گرچه مالیات را کم می‌کند، اما روی امکان تامین مالی مالک جدید سایه می‌اندازد. پرونده تسهیلات شرکت پاک‌زیست (شماره ۱۴۰۲/ا/۲۸ اداره‌کل حقوقی بانک ملت) نمونه‌ای گویا است: بانک، به‌دلیل هبه اخیر، علاوه بر سند مالکیتِ موهوب، سفته مدیرعامل را نیز دریافت کرد.
در معاملات املاک مشاعی، شیوه تسلیم نیز تفاوت جدی دارد. در بیع، به‌محض عقد، مالکیت خریدار حتی پیش از تنظیم سند به رسم ماده ۳۶۲ محقق می‌شود و او حق درخواست افراز یا فروش کل ملک را دارد؛ اما در هبه، تا وقتی قبض و تحویل واقعی محقق نشود، مالکیت ناقص است و دفترخانه نمی‌تواند سند تفکیکی صادر کند.
این تفاوت در رأی اداره کل ثبت اسناد به شماره ۱/۱۴۰۰/۲۲۹ ابلاغ شد و دفاتر را موظف کرد پیش از صدور سند هبه رسمی، گواهی تحویل از واهب بگیرند.
تقسیم‌بندی عقود نه‌تنها مباحث نظری را روشن می‌کند، بلکه در میدانِ عمل از سالن داوری تا میز دفترخانه بلیت ورود یا خروج از مجموعه‌ای از حق‌ها و تکلیف‌ها است.
هنگامی که معامله‌گر تجاری، ورثه احتمالی یا متقاضی وام رهنی با سند آماده روبه‌رو می‌شوید، نخستین سؤال را چنین بپرسید: این انتقال، معوض است یا بلاعوض؟ پاسخ، تعیین خواهد کرد کدام قانونِ آمره، کدام مالیات و کدام مسئولیت قراردادی بر شانه موکل شما سنگینی می‌کند.
