- ضمن عقد ضمان می توان شرط فعل یا نتیجه کرد.
- در عقد ضمان می توانیم در مقابل مالی که از آن ضمانت می کنیم شرط کنیم که مال معینی پرداخت شود به دو صورت می توان مال معین را پرداخت کرد:
- یکی به صورت قید باشد.
- یکی دیگر این که می گوید ضمانت می کنم مثلا گندمی که شما خریده اید به شما پرداخت کنم و شرط پرداخت من از فلان گندم است. در اولی چون قید است اگر آن گندم از بین رفت از موارد تلف مورد معامله است و در این حالت عقد منفسخ می شود، اما درحالت دوم اگر این گندم از بین برود، شرط از بین رفته است و اصل ضمان به قوت خود باقی است.
- اگر مورد ضمانت که دینی است از بین برود عقد ضمانت از بین می رود و فسخ می شود. وقتی عقد بیع از بین برود، طلب فروشنده از خریدار از بین می رود، پس ضمانت نیز از بین می رود.
تعلیق در ضمان
تعلیق در ضمان صحیح نیست و ضمان معلق باطل است، اما تعلیق در تادیه ایراد ندارد؛ یعنی کسی ضامن می شود ولی پرداخت مورد ضمانت را مشروط بر آن می داند که اگر از مضمون عنه مطالبه کردید و نداد من آن را می دهم.
نکته: خود شخص مضمون عنه نیز می تواند نوعی ضمانت را نسبت به تادیه دین خود بکند.
پرداخت دین در موعد مقرر
می توان ضمانت را حال منعقد کرد و می توان به صورت مدت دار تعیین کرد، اگر ضمانت زمان دار باشد طلبکار نمی تواند قبل از رسیدن زمان تعیین شده به ضامن رجوع کند.
ماده ۷۰۲ قانون مدنی: هر گاه ضمان مدت داشته باشد مضمون له نمی تواند قبل از انقضاء مدت، مطالبه طلب خود را از ضامن کند اگر چه دین حال باشد.
ماده ۷۰۶ قانون مدنی(حذف شده است): هرگاه دین مدت داشته باشد ولی زمان حال، بعد از زمان مضمون له حق مطالبه از ضامن را دارد.
ضمان مطلق
اگر ضمان به صورت مطلق انجام شد و برای تادیه ضمان و انجام تعهد زمانی تعیین نشد، محمول بر حال است.
بنابراین اگرکسی به کسی بدهکار است و بدهی او دارای مدت باشد و آن شخص هم ضمانت کند، ظاهر بر این است که باید حال پرداخت کند.
ضمان مؤجل و فوت ضامن
ماده ۷۰۵ قانون مدنی: ضمان موجل به فوت ضامن حال می شود.
آن ضامن اگر دین داشته باشد، دین حال می شود.
هرکس به کسی بدهکار باشد و فوت کند حتی این که بدهی او دارای زمان و مدت باشد، نمی تواند به ورثه بگوید صبر کنید تا زمان دین شما برسد.
این کار به نفع ورثه است چون تا زمانی که متوفی مدیون باشد ارثی به ورثه نمی رسد.
ماده ۷۰۷ قانون مدنی: اگر مضمون له ذمه مضمون عنه را بری کند، ضامن بری نمی شود، مگر این که مقصود ابراء از اصل دین باشد.
حالتی خاص از ضمانت
اگر کسی، به عنوان مثال الف از ب طلب داشت و ج ضامن شده است، ذمه ب از بین می رود. حال اگر بعد از ضمانت، الف به ب بدهکار شود، این بدهی باعث نمی شود بدهی ب که ج ضامن آن شده است از بین برود.
اگر بگوییم این دین از بین می رود می گوییم "تهاتر" است. تنها تهاتر زمانی است که بدهکار و طلبکار یکی شود.
مثال غصب مال: اگر مالی غصب شده باشد و غاصب، آن را به دیگری بدهد و دیگری نیز به کس دیگر، صاحب مال حق رجوع به هرکدام از آن ها را دارد ولی از هرکدام گرفت ذمه دیگران نیز بری می شود.
اگر در اثر طلبی بین غاصب و کسانی که وضعیت کرده اند بر مال مغصوب و آن ها هم ذمه شان مشغول است، طلبی به وجود بیاید، ذمه غاصب در این حالت بری می شود.
ماده ۷۰۸ قانون مدنی: کسی که ضامن درک مبیع است در صورت فسخ بیع به سبب اقاله یا خیار مختص بیع از ضمان بری می شود.
در اثر ضمان ضامن و مضمون عنه
ماده ۷۰۹ قانون مدنی: ضامن حق رجوع به مضمون عنه را ندارد مگر بعد از اداء دین، ولی می تواند در صورتی که مضمون عنه ملتزم شده باشد که در مدت معینی برائت او را تحصیل نماید و مدت مزبور هم منقضی شده باشد، رجوع کند.
نکته۱: اصل برآن است که ضامن حق رجوع به مضمون عنه را ندارد.
نکته۲: در فقه امامیه که قانون مدنی از اوست اصل بالا به صراحت آمده است.
ماده ۷۲۰ قانون مدنی: ضامنی که به قصد تبرع ضمانت کرده باشد حق رجوع به مضمون عنه را ندارد.
ماده ۲۶۷ قانون مدنی: ایفاء دین از جانب غیر مدیون هم جایز است اگر چه از طرف مدیون اجازه نداشته باشد ولیکن کسی که دین دیگری را ادا می کند اگر با اذن باشد حق مراجعه به او را دارد والا حق رجوع ندارد.
نکته: خود همین ضمانت نوعی قرینه و شاهد است که ضامن، ضمانت کردنش، بیشتر ناشی از این است که طلب را از شخص بگیرد و گرنه کمتر اتفاق می افتد که تبرع داشته باشد.
نکته: اگر کسی با تبرع ضمانت انجام داده، پس از آن که ضمانت انجام شد مضمون عنه می گوید بدهی مرا به طلبکارم بده! امر مضمون عنه به ضمان که بدهی او را بدهد، مانند امر و اجازه بیگانه است.
وقتی که به اذن مضمون عنه، ضامن شود، اما بدون اجازه یا منع، مورد ضمانت را بپردازد، این جا دین مضمون عنه به ضامن ساقط نمی گردد.
زمان رجوع ضامن به مضمون عنه
یک زمان آن است که مضمون عنه به ضامن مدیون نمی شود مگر به اداء دین به همان مقداری که تادیه کرده است.
یک زمان آن است که مضمون عنه پس از به وجود آمدن ضمانت مدیون مدیون ضامن می شود، به شرط این که دین را اداء کند، به این ترتیب اداء دین کاشف از مدیونیت است.
سومین حالت این است که مضمون عنه در اثر زمان، مدیون به ضامن می شود ولی نمی تواند آن را مطالبه کند مگر بعد از اداء دین.
نکته: زمانی که دین ادا شده باشد، ضامن در هیچ یک از این سه حالت حق رجوع به مضمون عنه را ندارد.
حالت استثناء برای رجوع ضامن به مضمون عنه
ضامن قبل از اداء دین به مضمون عنه، می تواند به او رجوع کند و آن جایی است که مضمون عنه تعهد کرده باشد که در مدت معینی برائت ذمه را به وجود آورد.
مثال: الف از ب طلب دارد، ج ضمانت ب را می کند، اما قراری بین ج و ب گذاشته می شود مثلا ب متعهد می شود یک ماه دیگر ترتیبی دهد ذمه ج در مقابل الف بری شود، بعد از یک ماه ب این کار را نمی کند، قبل از پرداخت بدهی از ج به الف، ج می تواند به ب بگوید طلب او را به او بدهد.
ماده ۷۱۵ هرگاه دین مدت داشته و ضامن قبل از موعد آن را بدهد مادام که دین حال نشده است نمی تواند از مدیون مطالبه کند.
در این امر فرقی نمی کند که ضمان، مانند دین مؤجل بوده و ضامن، دین (مضمون به) را قبل از سر رسید پرداخته باشد و یا ضمان برخلاف دین حال باشد.
مگر اینکه تادیه، قبل از موعد به درخواست مضمون عنه و یا اذن او باشد که در این صورت می توان این امر را قرینه برآن دانست که مضمون عنه مدت را خود ساقط نموده است.
طبق ماده ۷۱۶ ق.م.
در صورتی که دین حال باشد، هر وقت ضامن اداء کند می تواند رجوع به مضمون عنه نماید، هر چند ضمان مدت داشته و موعد آن نرسیده باشد مگر آن که مضمون عنه اذن به ضمان مؤجل داده باشد؛ زیرا مدت معینه در ضمان نسبت به ضامن است و راجع به مدیون نمی باشد.
چه، دین اصلی که مورد تعهد بوده حال است و موعد در اثر ضمان پیدا شده و بدین جهت است که هرگاه ضامن مدت ضمان را ساقط بنماید و دین را قبل از مؤعد تادیه کند، می تواند از مضمون عنه آن را بخواهد.
چنان چه مضمون عنه اذن به ضمان مؤجل داده باشد معلوم می گردد که مدیون اصلی ضمان را مقید به آن که دین خود را به ضامن مؤجلا بپردازد، قبول کرده است.
گفته شده اذن به ضمان مؤجل هم تاثیر در این امر نمی کند زیرا ضمان مؤجل، دین حال را مؤجل نمی گرداند.
ماده ۷۰۵: ضمان مؤجل به فوت ضامن حال می شود.
و باید ورثه ضامن آن را بپردازند، آن ها نمی توانند از مضمون عنه آن را مطالبه کنند مگر آن که دین حال باشد، زیرا حال شدن دین در فرض مزبور در اثر فوت ضامن است و چنان که گذشت، این امر به نفع ورثه برای جلوگیری از ضرر ناشی از تاخیر تصرف آن ها در ترکه می باشد.
در صورتی که به دستور ماده ۷۰۵ ق.م. ضمان مؤجل به فوت ضامن حال شود و ورثه ضامن باید آن را بپردازند، آن ها نمی توانند از مضمون عنه آن را مطالبه کنند، مگر آن که دین حال باشد، زیرا حال شدن دین در فرض مزبور در اثر فوت ضامن است.
و چنان که گذشت این امر به نفع ورثه برای جلوگیری از ضرر ناشی از تاخیر تصرف آن ها در ترکه می باشد و امری که خارج از اختیار مضمون عنه باشد، نمی تواند (برضرر او) موجب حال شدن دین او گردد و مانند آن است که ضامن، دین را قبل از اجل بپردازد.
تادیه دین به مضمون له
- الف- ایفاء دین از طرف ضامن مستقیما به مضمون له و یا به کسی که حق اخذ آن را از طرف او دارد به عمل می آید، خواه، شخص مزبور نماینده قانونی باشد مانند قیم و ولی و حاکم، و یا نماینده قراردادی مانند وکیل و در صورتی که ضامن، دین را به غیر از اشخاص مزبور بدهد، طبق ماده ۲۷۲ ق.م. تادیه وقتی صحیح است که دائن، به آن راضی شود.
- ب- طبق ماده ۷۱۰ ق.م. اگر ضامن با رضایت مضمون له به کسی حواله کند که دین را بدهد و آن شخص قبول نماید، مثل آن است که دین را ادا کرده است و حق رجوع به مضمون عنه را دارد و همچنین است حواله مضمون له به عهده ضامن.
- ج) وکالت دادن مضمون له به شخص ثالث به این که طلب او را از ضامن بگیرد،
کافی برای مطالبه از مضمون عنه نخواهد بود، زیرا وکیل نماینده موکل است و مادام که ضامن، مضمون به را به وکیل نپردازد، حق مطالبه از مضمون عنه را ندارد.
ماده ۷۱۲ ق.م. :هرگاه مضمون له فوت شود و ضامن وارث او باشد، حق رجوع به مضمون عنه دارد.
زیرا هرگاه وارث به مورث خود مدیون باشد، در اثر فوت مورث مالک "ما فی الذمه" خود می شود و دین ساقط می گردد و مالکیت ما فی الذمه مانند ایفاء دین می باشد و می تواند آن را از مضمون عنه بخواهد.
در صورتی که ضامن فوت شود و مضمون له وارث او باشد- مانند صورت قبل- ، مضمون له حق رجوع به مضمون عنه را خواهد داشت.
ماده ۷۱۱ ق.م.
اگر ضامن دین را تادیه کند و مضمون عنه آن را ثانیا بپردازد، ضامن حق رجوع به مضمون له نخواهد داشت و باید به مضمون عنه مراجعه کند و مضمون عنه می تواند از مضمون له آن چه را گرفته است مسترد دارد.
زیرا با تادیه ضامن، دینی را که برعهده گرفته است، طلب مضمون له ساقط شده بوده و آن چه که از مضمون عنه ثانیا گرفته، مستحق نمی باشد و به دستور ماده ۳۰۱ ق.م. باید چیزی را که بدو استحقاق گرفته به مالک آن تسلیم کند.
در صورتی که مضمون عنه قبلا دین را پرداخته باشد و بعدا ضامن آن را بپردازد، او نمی تواند از مضمون عنه مطالبه آن چه پرداخته بنماید. زیرا با تادیه دین از طرف مضمون عنه، طبق ماده ۲۶۷ ق.م. که می گوید: ایفاء دین از جانب غیرمدیون هم جایز است…،
دین ضامن ساقط می گردد. بنابراین مضمون له چیزی را که ثانیا از ضامن گرفته مستحق نبوده و باید آن را به ضامن رد کند و ضامن نمی تواند آن را از مضمون عنه بخواهد، زیرا ضامن از بابت دین او چیزی به مضمون له نداده است.
در صورتی که به جهتی از جهات مانند اعسار، ضامن نتواند آن چه به مضمون له ثانیا داده مسترد دارد، به نظر می رسد که از بابت ** ضامن بتواند آن را از مضمون عنه بخواهد؛ زیرا مضمون عنه، دینی را که به عهده ضامن بوده است بدون اطلاع او پرداخته است و عرفا چنین امری سبب خسارت به ضامن شناخته می شود.
نکته: هرگاه قبل از آن که از طرف ضامن مال الضمان به مضمون له تادیه شود، مضمون عنه به مقدار آن چه باید به مضمون له تادیه گردد به ضامن بدهد، آیا دین مضمون عنه به ضامن ساقط می گردد؟
پاسخ پرسش مزبور محتاج به دانستن عنوان تادیه مال الضمان به ضامن می باشد.
تادیه مزبور به یکی از عناوین سه گانه امکان پذیر است:
- امانت- چنان چه مضمون عنه مال را به عنوان امانت به ضامن بسپارد تا پس از آن که مال الضمان را تادیه نمود، آن را بابت طلب خود احتساب نماید، در این صورت مال مزبور نزد ضامن امانت می باشد و همچنین است چنان چه بدون تعدی و تفریط تلف یا ناقص شود.
- وفاء دین- چنان چه مضمون عنه مال را به عنوان وفاء دین خود به ضامن بدهد، این امر طبق یکی از دو نظریه صحیح می باشد.
- اگر اشتغال ذمه مضمون عنه به ضامن به وسیله عقد حاصل شود، اگر چه به تادیه دین ملزم نباشد مگر پس از اداء آن از طرف ضامن.
- اگر اشتغال ذمه مضمون عنه به ضامن به وسیله عقد حاصل شود، به شرط آن که ضامن مال الضمان را تادیه نماید به صورت کشف؛ زیرا بنا بر دو نظریه بالا در زمان تادیه عامل به ضامن، مضمون عنه به او مدیون است.
بنابر نظریه مشهور که ذمه مضمون عنه به ضامن مشغول نمی شود، مگر به اداء مال الضمان به مضمون له؛ نمی توان آن چه قبل از تادیه به ضامن داده می شود را بابت دین او احتساب نمود، زیرا در آن زمان ضامن از او طلب ندارد و چون مضمون عنه آن را به قصد وفاء دین به ضامن داده، پس از اداء نمی تواند آن را احتساب کند مگر به اذن جدید.
- سه- قرض- چنان چه مضمون عنه مال را به عنوان قرض به ضامن بدهد، ضامن در اثر قرضی که نموده به مضمون عنه مدیون می گردد و بنابر نظریه ای که اشتغال ذمه او به ضامن به وسیله عقد ضمان حاصل می شود،
پس از قرض، تهاتر حاصل خواهد گردید. اما بر طبق نظریه آن که اشتغال ذمه مضمون عنه به ضامن به اداء مال الضمان است، پس از آن که ضامن مال الضمان را به مضمون تادیه نمود، از مضمون عنه طلبکار می گردد و در این زمان است که تهاتر حاصل می شود.
مقداری که باید مضمون له به ضامن بدهد
ضامن فقط می تواند آن چه را که به مضمون له تادیه نموده از مضمون عنه بخواهد.
طبق ماده ۷۱۳ ق.م. « اگر ضامن به مضمون له کمتر از دین داده باشد، زیاده برآن چه داده نمی تواند از مدیون مطالبه کند اگر چه دین را صلح به کمتر کرده باشد».
ماده ۷۱۴ ق.م. « اگر ضامن زیادتر از دین به دائن بدهد حق رجوع به زیاده ندارد، مگر در صورتی که به اذن مضمون عنه داده باشد».
همچنین است هرگاه ضامن، مالی که بیش از دین ارزش دارد را در مقابل دین به مضمون له مصالحه بنماید و یا بفروشد، که در این صورت نمی تواند بیش از دین از مضمون عنه بخواهد.
قاعده کلی
« آن چه که بابت دین پرداخت می شود حداقل معادل دین و یا کمتر از آن و حداکثر معادل دین است».
- فرض۱: ضامن به مضمون له کمتر از دین داده باشد.
- فرض۲: ضامن به مضمون له بیشتر از دین داده باشد.
- فرض۳: مضمون له ضامن را ابراء نماید.
طبق ماده ۷۱۹ ق.م. « هرگاه مضمون له ضامن را ابراء یا دیگری مجانا دین را بدهد، ضامن حق رجوع به مضمون عنه ندارد».
اولا فلسفه تاسیس ضمان کمک و احسان به مضمون عنه می باشد.
ثانیا ضامن وقتی می تواند مالی را از مضمون عنه بخواهد که آن را به مضمون له تادیه نموده باشد و چون متضرر نشده است و ضمان مبتنی بر ارفاق است، مضمون عنه در مقابل او بری می باشد.
مبحث چهارم- در اثر ضمان بین ضامنین
ماده ۷۲۱ ق.م. « هرگاه اشخاص متعدد از یک شخص و برای یک قرض به نحو تسهیم ضمانت کرده باشند، مضمون له به هریک از آن ها فقط به قدر سهم او حق رجوع دارد و اگر یکی از ضامنین تمام قرض را تادیه نماید به هر یک از ضامنین دیگر که اذن تادیه داده باشد می تواند به قدر سهم او رجوع کند».
ماده ۲۶۷ ق.م. :
« ایفاء دین از جانب غیر مدیون هم جائز است اگر چه از طرف مدیون اجازه نداشته باشد ولیکن کسی که دین دیگری را ادا می کند اگر با اذن باشد حق مراجعه به او را دارد والا حق رجوع ندارد».
طبق ماده ۶۸۸ ق.م. ممکن است از ضامن ضمانت کرد.
و پس از تحقق ضمانت دوم ضامن اول بری می شود و ضامن دوم در مقابل مضمون له مدیون می گردد.
همچنین اگر شخص سومی از ضامن مزبور ضمانت کند به همین نحو است.
ماده ۷۲۳ ق.م. می گوید: ممکن است کسی در ضمن عقد لازمی به تادیه دین دیگری ملتزم شود در این صورت تعلیق به التزام مبطل نیست مثل این که کسی التزام خود را به تادیه دین مدیون، معلق به عدم تادیه او نماید.
قانون مدنی چون در ماده ۶۹۹ ضمان معلق را باطل دانسته، قانون مدنی در ماده ۷۲۳ حیله قانونی اندیشیده است.
