لطفاً اتصال اینترنت خود را بررسی کنید.

وبلاگ بنیاد وکلا
فرشید شاه مردانی فیروزجائی
مشاوره حقوقی با فرشید شاه مردانی فیروزجائی کارشناس ارشد حقوق
۵.۰ بر اساس (۱) دیدگاه مشتریان

کیفیت کلیه مشاوره‌ها توسط بنیاد وکلا تضمین می‌شود

مقدمه

نکاح جزء عقود معین است و با سایر عقود متفاوت است.

تفاوت عقد نکاح با سایر عقود

  1. شرایط خاص نکاح در روابط اجتماعی و دینی
  2. تفاوت شرایط طرفین عقد نکاح با سایر عقود؛ به این معنا که در عقود دیگر ما شرایط کلی را برای طرفین شرط می کردیم و مثلا دیگر نمی گفتیم که در عقد بیع سلامت جسمانی بایع و مشتری شرط است یا اجازه ولی را در مورد شخصی که عاقل و بالغ و رشید باشد، شرط بدانیم در حالیکه در مباحث بعد خواهیم گفت در پاره ای از موارد ولو اینکه یکی از طرفین عقد ما عاقل و بالغ و رشید باشد باز هم قانون گذار اذن ولی را در پاره ای موارد لازم دانسته است پس نکاح به این لحاظ متفاوت می شود.
  3. خیار فسخ در عقد نکاح با محدودیت رو به روست؛ و هرگز طرفین نمی توانند برای همدیگر چنین شرطی بکنند که هر وقت نخواستند این عقد نکاح را به هم بزنند، در حالیکه در عقود دیگر چنین شرطی می توانستند بکنند.

شرایط اساسی عقد نکاح

  1. شرایط زوجین
  2. شرایط عقد نکاح

شرایط زوجین شامل

  • الف - شرایط مثبت (باید وجود داشته باشد)؛ مثل اینکه می گوییم زوجین باید عاقل و بالغ باشند و امکان نزدیکی با یکدیگر را داشته باشند.
  • ب- شرایط منفی (نباید وجود داشته باشد)؛ (مثل اینکه می گوییم خواهر و برادر نباشند، رضاع بینشان محقق نشده باشد).

شرایط عقد نکاح - نکاح با جنس مخالف

نکته: اساسی ترین شرط عقد نکاح این است که طرفین از دو جنس مخالف باشند.

یکی مرد باشد و دیگری زن باشد پس بنابراین عقد دو مرد با یکدیگر بعنوان همسر یکدیگر یا دو زن با همدیگر این ممنوع است مساله ای که الان در کشورهای اروپایی و امریکا تحت عنوان همجنس گرایی وجود دارد:

  1. در صورتی که دو نفر از جنس مخالف به فرض این که زن و مرد هستند ازدواج کنند اما بعد از مدتی مشخص شود که یکی از آنها در جنسیت خود مشکل دارد باید این موضوع را در دادگاه مطرح کنند و دادگاه بعد از بررسی کارشناسان عقد آنها را باطل اعلام کنند.
  2. در صورت مشخص شدن خنثی بودن یکی از طرفین (نه مرد است و نه زن) نمی توانند با یکدیگر ازدواج کنند.

بحث خنثی در قانون مدنی در مورد ارث داریم چون می دانیم که همواره مرد و زن به لحاظ ارثی متفاوت هستند، حالا اگر فرزندی در خانواده باشد که زن و مرد بودنش مشخص نباشد این را خنثی می گویند علائمی برای تشخیص اینکه آیا این جزء ذکور است یا اناث است در شرع اسلام مقرر شده است که این نوع علائم به ما جواب نداد خنثی مشکل نام دارد.

بنابراین بحث راجع به خنثی آنجا هست که آیا ما جزء مرد حساب بکنیم یا جزء زن حساب بکنیم اما از آنجایی که در باب ازدواج می دانیم که شرط اساسی و عمده و تبادل ذهنی همه افراد این است که زوج و زوجه باید  وجود داشته باشند و خنثی آن هم به خنثی مشکل که نه مرد به حساب می آید و نه زن به حساب می آید نمی توان او را مرد تلقی کرد یا زن تلقی کرد، اگر معلوم باشد که این خنثی است باطرف مقابلش یا زن باشد یا مرد باشد نمی توان ازدواج بکند آن شرط اساسی که برای تحقق چنین عقدی لازم است بوجود نیامد.

خنثی مشکل: برای تشخیص زن و مرد در شرع ویژگیهای مشخص شده است در صورتی که نتوانستیم از طریق این ویژگی ها جنسیت را تشخیص دهیم فرد خنثی مشکل است.

روشهای تشخیص جنسیت زوجین

شناسنامه از ابزار تشخیص زوجین است.

اگر زوجین به دفتر ازدواج مراجعه کرده و در شناسنامه ی آنها جنسیت ذکر شده باشد صاحب دفتر به استناد شناسنامه حکم به جنسیت زن یا مرد بودن آنها می کند.

ازدواج دو جنس موافق مشروعیت ندارد و به دور از طبیعت است و به همین دلیل هم ممنوع بودن آن هم از او اسم برده نشده است.

شرایط عقد نکاح – بلوغ

(ماده۱۰۴۱- نکاح قبل از بلوغ ممنوع است.

 تبصره- عقد نکاح قبلا از بلوغ با اجازه ولی و به شرط رعایت مصلحت مولی علیه صحیح می باشد).

طبق ماده ۱۰۴۱ ق.م یکی از شرایط طرفین ازدواج، بلوغ است.

بلوغ: به معنای رسیدن (رسیدن به سن ازدواج است) نکاح قبل ازبلوغ ممنوع است اما درصورت ازدواج دو غیر بالغ که خود تحقق این امر را خواهان هستند باطل است.

در صورتی که شخص دیگری این نکاح را به عمل برساند، عقد فضولی انجام داده است و در صورت قبول طرفین عقد نافذ است و در صورت رد عقد غیر نافذ است و باطل می شود.

در صورتی شخص دیگری صغیر را به ازدواج یکدیگر در آورد این ازدواج ممنوع است ولی صغیر می تواند نکاح را در صورت رضایت نافذ کند.

سن دختر وپسر برای انجام معامله ۱۸ سال است، در ق.م سابق سن ازدواج برای پسر ۱۸ و برای دختر ۱۵ سال در نظر گرفته شده بود.

ماده ۱۰۴۱ ق.م:

عقد نکاح دختر قبل از رسیدن به ۱۳ سال تمام شمسی و پسر قبل از رسیدن به ۱۵ سال تمام شمسی منوط است به اذن ولی به شرط رعایت مصلحت با تشخیص دادگاه صالح.

در ماده قانونی ما بر عکس قانون قبلی نوع تشخیص مصلحت را بیان نکرده از این ماده استفاده می شود که تشخیص مصلحت بر عهده ولی است؛ بنابراین اگر دختری یا پسری قبل از آن زمانی که به سن بلوغ برسند با اجازه ولی ازدواج بکنند محمول بر رعایت مصلحت است؛ یعنی حمل بر این می شود که حتما به دلیل ولایتی که این دو داشتند ولی دختر یا ولی پسر هر دوی شان ممکن است داشته باشند؛ بنابراین هست که این اولیا یا دو تا ولی مصلحت را رعایت کردند، طبق این ماده تشخیص مصلحت بر عهده ولی است.

عدم رعایت مصلحت و نتایج حاصل از آن

اگر ما بخواهیم بگوییم مصلحت را رعایت نکردند چه باید بکنیم یک قاعده کلی وجو دارد اینگونه مسائل در اینجا هم جاری است و آن اینست که اگر ما کاری را محمول بر صحت دانستیم؛ مثل همین جا به لحاظ شانیت ولی برای اینست که مصالح طرفین را رعایت بکند یا اگر یک ولی باشد مصالح مولی علیه خودش را رعایت بکند این محمول بر صحت است اگر بخواهیم بگوییم این ولی رعایت مصلحت این پسر یا دختر نابالغ را نکرده است این نیاز به اثبات دارد بنابراین اثبات رعایت مصلحت نیاز به محاکمه ندارد اما در صورت تشخیص عدم رعایت مصلحت حق بر هم زدن نکاح وجود دارد اما برای اثبات نیاز به محکمه ندارد.

اگر انان به سن بلوغ رسیدند و ادعا کردند که مصلحت آنها رعایت نشده می توانند آن نکاح را فسخ کنند، چون حداقل آن اینست که این نکاح فضولی بوده است اینکه رعایت مصلحت نشده نیاز به اثبات دارد و باید به محکمه مراجعه بشود و این اثبات بشود و تا زمانیکه اثبات نشده محمول بر صحت است در حالیکه در قانون پیشین چنین امده بود که در مواردی که مصالحی اقتضاء کند با پیشنهاد مدعی العموم (دادستان) و تصویب محکمه ممکن است استثنائا معافیت از شرط سن  اعطاء شود ولی در هر حال این معافیت نمی تواند به اناثی داده شود که کمتر از سیزده سال تمام و به ذکوری کمتر از ۱۵ سال تمام دارد؛ یعنی در انجا اجازه داده بودند که دختر با رسیدن به سن سیزده سال و پسر با رسیدن به سن پانزده اینها به محکمه مراجعه بکنند اما تشخیص این مصلحت را ولی آنان پیشنهاد می کند یا قیم آنان پیشنهاد می کند و محکمه تشخیص می دهد اگر محکمه تشخیص داد آن وقت می توانند ازدواج بکنند.

تفاوت قانون فعلی با قانون سابق

در قانون سابق اثبات مصلحت و تشخیص مصلحت لازم بوده است.

در قانون فعلی ایجاب می کند که مصلحت را ولی تشخیص می دهد، مگر انکه  خلاف آن ثابت شود.

تبصره ۱ ذیل ماده ۱۲۱۰ ق.م: سن بلوغ در پسرها ۱۵ سال تمام قمری و در دختر ۹ سال تمام قمری است (شمسی نمی باشد).

برابر ماده ۱۰۴۱ و تبصره ماده ۱۲۱۰: نکاح دختر ۹ ساله وپسر ۱۵ ساله صحیح است و ممنوع هم نخواهد بود.

نکاح سفیه و غیر رشید

نکاح غیر بالغ با رضایت ولی و مصلحت دانستن او صحیح است؛ ازدواج دختر ۹ ساله با پسر ۱۵ ساله که بالغ نشده اند صحیح است یا خیر؟

پاسخ: ازدواج این دو فرد طبق قانون صحیح است این زوج بالغ هستند ولی رشید نیستند؛ چون فرق است بین رشد و بلوغ.

ممکن است کسی بالغ باشد ولی رشید نباشد یعنی سفیه باشد یا اینکه عاقل نباشد و دیوانه باشد.

اگر کسی بالغ شد؛ بنابر قوانینی که الان وجود دارد باید پس از بلوغ ما بتوانیم رشید بودنش را هم بپذیریم، مگر در یک مورد و آن اینست که اموال او را اگر بخواهیم به او بدهیم بنابر تبصره دوم ذیل ماده ۱۲۱۰ که این از قوانین موضوعه جدید است باید رشد او ثابت بشود به این معنا که صرف اینکه بالغ شد ما نمی توانیم اموالش را به او بدهیم بالغ غیر رشید حق تصرف در اموال خود را ندارد.

اما پاره ای از کارهایی که جنبه مالی نداشته باشد به این معنا که اگر عاقل بود و سفیه بود با کسی قرار گذاشت که کار برایش بکند، این قرار داد مشکل ندارد برای اینکه پولی نصیب او می شود یا اگر چیزی به او هدیه کرد و او آن هدیه را پذیرفت یعنی هبه کرده و هبه یک عقد است و شرایط عمومی هم در عقد لازم است ولی اگر به شخص غیر رشید در حالیکه بالغ است چیزی را هبه کردند و قبول کرد این قبول او نافذ است و ترتیب اثر به آن داده می شود، به عکس اگر به غیر بالغ داده شد یا به دیوانه داده شد اعتبار ندارد؛ پس می توان گفت: شخص سفیه (غیر رشید) که بالغ است می تواند بر اموال خود بیفزاید اما تصرفی در آن نمی تواند بکند و اگر سفیه این کار را کرد عقد او ناغذ نیست. اما عکس این عمل صحیح است.

اگر دیگری به او مالی داد چون تصرف در مال به حساب نمی شود این افزون بر مال حساب می شود این را می توانیم قبول بکنیم.

شرایط عقد نکاح زوجی که در رشد آنها تردید وجود دارد:

  • در عقد نکاح دختر بالغ که در رشد او تردید وجود دارد، در صورت ازدواج از طریق مهریه و نفقه اموالی به او می رسد و چیزی بر مالش افزوده می شود صحیح است.
  • پسر بالغ که در رشد او تردید وجود دارد، در صورت ازدواج چیزی به عنوان نفقه و مهریه از مال او کم می شود و اگر رشد او ثابت نشده باشد تصرف او در اموال خود غیر نافذ است.

ماده ۱۲۱۰ ق.م: (هیچ کس را نمی توان بعد از رسیدن به سن بلوغ به عنوان جنون و یا عدم رشد مجبور نمود مگر آنکه عدم رشد یا جنون او ثابت شده باشد).

به استناد این  ماده : دختری که به سن ۹ سالگی و پسری که به سن ۱۵ سالگی رسید با رعایت تبصره ۲ این ماده تصرفات غیر مالی آنها نافذ است.

(تبصره۲- اموال صغیری را که بالغ شده است در صورتی میتوان به او داد که رشد او ثابت شده باشد).

در خصوص تصرفات مالی از جانب پسر که طبق تعهد، باید مهریه یا نفقه پرداخت کند؛ چون تصرف در مال خود می کند باید رشد او اثبات شده باشد تا بتواند برای خودش همسر انتخاب بکند؛ خلاصه اینست که؛ یکی از شرایط صحی، بلوغ است.

بلوغ مربوط به جسم است و برای این هم قانون گذار ابزاری تعیین کرده است و ان عبارتست از رسیدن به سن است که البته به نظر (استاد) و با در نظر گرفتن مصالحه عمومی جامعه و با توجه به مساله بلوغ که در قران مجید آمده و در قران هم اشاره ای به سن نشده است؛ بنابراین بین فقها بخصوص فقهای شیعه و سنی در خصوص بلوغ اختلاف زیادی هست؛ مثلا در مورد بلوغ بعضی از فقهای سنی سن ۱۸ سال را برای پسران منظر کردند بعضی ها سن را ملاک ندانستند علائم دیگری را علائم پزشکی که در شخص پیدا می شود و رشدی که در تغییر صدایش پیدا می شود یا بعضی چیزها را علامت بلوغ می دانستند.

بنابراین به نظر می رسد که قانون گذار در این خصوص تغییراتی که داده یک مقداری جایگزینی هایی که الان داریم همان ماده ۱۰۲۱۰ و تبصره آن تصور می شود که در چنین قانون گذاری تعجیل شده و در جای خودش اشاره خواهیم کرد به مباحثی که محققین و حقوق دانان در این خصوص دارند، حالا آنچه که ما فعلا بدانیم اینست که فعلا با توجه به این قانون شرایط تحقق نکاح به لحاظ بلوغ اینست که بیان شد و ماده سابق ۱۰۴۲ بحث ۱۵ سال را ۱۳ سال ذکر کرده بود نسبت به ذکور و اناث آن فعلا در قانون مدنی فعلی ما وجود ندارد.

فرشید شاه مردانی فیروزجائی
مشاوره حقوقی با فرشید شاه مردانی فیروزجائی کارشناس ارشد حقوق
۵.۰ بر اساس (۱) دیدگاه مشتریان

کیفیت کلیه مشاوره‌ها توسط بنیاد وکلا تضمین می‌شود

ثبت دیدگاه

جهت ثبت دیدگاه خود ابتدا باید وارد حساب کاربری خود شوید:

ورود ثبت‌نام
دیدگاه‌ها

هنوز دیدگاهی ثبت نشده است.