این تبصره برای مقابله با پدیده بدحجابی تنظیم شده، ایرادهای جدی دارد که برخی از آنها ذیلا بیان می‌شود.
عدم انطباق تبصره ماده ۶۳۸ ق.م.ا. با شرع
تبصره ماده ۶۳۸ ق.م.ا. از جهاتی با شرع، انطباق کامل ندارد:
اولا: بسیاری از فقها تعزیر را اعم از وعظ، توبیخ، تهدید، شلاق و حبس دانسته‌اند، لذا شایسته بود، قانونگذار در این ماده (در متن تبصره) دست قاضی را برای اعمال حداقل مراتب تعزیر که تذکر و ارشاد است، باز می‌گذاشت و فقط حبس و جزای نقدی را مطرح نمی‌کرد.
چنانکه در خصوص ماده ۲ قانون نحوه رسیدگی به تخلفات و مجازات فروشندگان لباس‌هایی که استـفاده از آنـها در ملا عام خـلاف شرع است و یا عفت عمومی را جریحه‌دار مـی‌کنـد، مصـوب ۲۸/۱۲/۱۳۶۵ اینگونه عمل کرده است.
ثانیا: ظاهر تبصره این ماده به دلیل اطلاق، شامل همه زنان از جمله زنان غیر مسلمان که در ایران حد حجاب شرعی را رعایت نکنند نیز می‌شود، در حالی که بسیار بعید است فقیهی چنین حکمی را پذیرفته باشد که زنان اهل ذمه هم مانند زنان مسلمان ملزم به رعایت حجاب شرعی باشند.
شـایـان ذکـر است بر اساس دیدگاه مشهور فقهای شیعه، نگاه به زنان غیر مـسلمان حتی بدون حجاب تعریف شده در شرع اسلام، اشکالی نـدارد، البته در صورتی که با قصد ریبه نباشد.
«قوله: "ویجوز النظر الی اهل الذمه وشعورهن، …وقد روی الجواز بطریق السکونی عن ابی عبد الله (ع) قال: " قال رسول الله (ص) لا حرمه لنساء اهل الذمه ان ینظر الی شعورهن وایدیهن". و فی حدیث آخر عنه (ع) قال: " لا باس بالنظر الی نساء اهل تهامه والاعراب، واهل البوادی من اهل الذمه والعلوج، لانهن اذا نهین لا ینتهین"»
این مساله در روایت صحیحی از امام صادق (ع) نقل شده: «… عن عباد بن صهیب قال: سمعت ابا عبدالله (ع) یقول: لا باس بالنظر الی رؤس اهل تهامه له والاعراب واهل السواد والعلوج لانهم اذا نهوا لا ینتهون. قال: والمجنونه والمغلوبه علی عقلها، ولا باس بالنظر الی شعرها وجسدها ما لم یتعمد ذلک».
همچنین نگاه بدون قصد ریبه به دسته‌ای از زنان مسلمان که با وجود امر به حجاب شرعی، باز هم مراعات حجاب را نمی‌کنند، اشکالی ندارد.
امام (ع) علت و ملاک جواز نگاه را چنین بیان می‌کند که آنان در صورت نهی از منکر و امر به رعایت حجاب، باز هم اهمیتی به رعایت آن نمی‌دهند (اذا نهین لا ینتهین).
مشهور فقها ضمن پذیرش این روایت، آثار متعددی بر تعلیل آن بار نموده‌اند.
به نظر می‌رسد مقصود از این استثنا، جواز نگاه به موی زنانی است که از بدحجابی دست بر‌نمی‌دارند . البته فقط جواز نگاه به وجه و کفین نیست، زیرا زنان مسلمان هم به پوشاندن وجه و کفین امر نشده‌اند تا در صورت بی‌اعتنایی به آن، نگاه به وجه و کفین آنان جایز باشد، بلکه آشکار نمودن وجه و کفین جایز است (اگر چه نگاه به وجه و کفین این دسته که مراعات حجاب را می‌کنند حکم خاص خود را دارد ولی پوشش وجه وکفین واجب نیست).
به علاوه در برخی از نسخه‌هایی که روایت فوق را صریحا آورده، آمده است که نگاه به موی این دسته از زنان اشکالی ندارد.
«النظر الی وجوه اهل الذمه وشعورهن وایدیهن، علی الحق الموافق للشیخین والقاضی والفاضلین، واکثر المتاخرین، بل هو المشهور، کما صرح به جماعه. لروایه السکونی: «لاحرمه لنساء اهل الذمه ان ینظر الی شعورهن وایدیهن». ویتعدی الی الوجه بعدم الفصل»
برخی از فقها مانند مرحوم محقق داماد از این علت نتیجه گرفته‌اند که اگر نگاه به زنان غیر مسلمان ایرادی ندارد، بالملازمه حجاب نیز برای آنان الزامی نیست .
آیت الله جوادی آملی نیز در تقریر دیگری از مرحوم محقق داماد به این نکته تصریح نموده است.
همچنین بر اساس نص صریح آیه شریفه قرآن، وجوب حجاب نسبت به زنان سالخورده به گونه‌ای که جلب توجه نکنند، استثنا شده است؛ در حالی که تبصره ماده ۶۳۸ ق.م.ا. شامل این دسته هم می‌شود. بنابراین لازم است اطلاق این ماده اصلاح شود.
عدم تناسب مجازات مقرر در تبصره، با سایر قوانین مشابه
مجرمین ماده ۶۳۸ ق.م.ا. غالبا معلول و قربانی جرم هستند و قبح عمل آنان نسبت به مجرمین موضوع قانون نحوه رسیدگی به تخلفات و مجازات فروشندگان لباس‌هایی که استفاده از آنها در ملا عام خلاف شرع است یا عفت عمومی را جریحه‌دار می‌کند (مصوب ۲۸/۱۲/۱۳۶۵) و فروشنده و تولید کننده کالاهای خلاف عفت عمومی هستند، از اهمیت کمتری برخوردار است، با وجود این که مجازات افراد بدحجاب از مجازات تولید کنندگان بیشتر بوده و قابلیت انعطاف کمتری دارد!
عدم قید جریحه‌دار شدن عفت عمومی
بر خلاف ذیل ماده ۶۳۸ ق.م.ا. در تبصره این ماده، اشاره‌ای به قید «جریحه‌دار شدن عفت عمومی» نشده است، لذا اگر زنی حد شرعی حجاب را رعایت نکند، مشمول مجازات این ماده می‌شود، خواه با عمل وی عفت عمومی جریحه‌دار شود یا نشود، در حالی که در ماده به این قید تصریح شده است.
علت این تفکیک و در نتیجه سخت گیری نسبت به موضوع بد حجابی نسبت به سایر گناهان مشخص نیست!
به عبارت دیگر، با وجود آنکه قانونگذار مجازات بدحجابی را سبکتر از سایر گناهان در نظر گرفته است، ولی با عدم ذکر جریحه‌دار کردن عفت عمومی نوعی سختگیری را نسبت به زنانی که علیرغم بدحجابی، به هر دلیلی عفت عمومی را جریحه‌دار نمی‌کنند، اعمال نموده است! زیرا ممکن است در مواردی، حد حجاب شرعی توسط بانوان مراعات نشود که از نظر اخروی مستوجب کیفر باشد، ولی لزوما موجب جریحه‌دار نمودن عفت عمومی نباشد.
پیشنهاد اصلاح ماده ۶۳۸ ق.م.ا.
با توجه به ایرادهای مطرح شده در خصوص ماده ۶۳۸ ق.م.ا. مهمترین پیشنهادها برای اصلاح ماده، به شرح ذیل بیان می‌گردد:
"صدر ماده به «جریحه‌دار شدن عفت عمومی» مقید شود؛ چون ارتکاب هر عمل حرامی در انظار عمومی لزوما موجب جریحه‌دار شدن عفت عمومی نیست".
تبصره این ماده هم که مربوط به جرم انگاری بد حجابی است، مقید به «جریحه‌دار شدن عفت عمومی» شود، زیرا مواردی از عدم رعایت حجاب شرعی جرم می‌شود که عفت عمومی را جریحه‌دار نماید؛ چرا که در غیر این صورت با وضع قانون فعلی، دست کم از نظر تئوری قشر وسیعی از بانوان که وجه و کفین را کاملا نمی پوشانند باید مشمول مجازات این ماده باشند!
به عبارت دیگر سه نوع از عدم رعایت حجاب متصور است:
- عدم رعایت حجاب شرعی به گونه‌ای که بدحجابی بر آن صادق نباشد.
- عدم رعایت حجاب به گونه‌ای که بدحجابی محسوب می‌شود، ولی به حدی زننده نیست که با عفت و اخلاق عمومی مخالف باشد.
- عدم رعایت حجاب به گونه‌ای که با عفت و اخلاق عمومی مخالف باشد.
با وجود قانون فعلی هر سه قسم جرم است، ولی پیشنهاد می‌شود تنها قسم سوم جرم انگاری شود.
همچنین در مرحله اجرای این تبصره مانند برخی دیگر از قوانین، پیش از اعمال مجازات حبس و جزای نقدی، قاضی موظف باشد، در دو مرحله قبل از مجازات به ترتیب برای بار اول به «پند و اندرز» متوسل شود و در مرتبه دوم به «توبیخ» بسنده کند و در مرحله سوم «مجازات» شود.
برخی از فقها حکم ماده ۶۳۸ ق.م.ا. را تنها در گناهان کبیره پذیرفته‌اند؛ ولی ماده ۶۳۸ ق.م.ا. در تمامی گناهان و هر عمل حرامی که در انظار عمومی ارتکاب یافته را قابل مجازات دانسته است.
با توجه به سیاست جنایی ایران در سال‌های اخیر مبنی بر جرم زدایی و زندان زدایی، بهتر است جانب احتیاط در جرم انگاری مراعات شده و قید «گناهان کبیره» در صدر این ماده اضافه شود. از دیدگاه شرعی نیز این احتیاط در امور کیفری مطلوب است.
در تبصره ماده ۶۳۸ م.ا.ا آمده: «زنانی که…» واضح است، این کلمه شامل تمام زنان می‌شود، ولی از دیدگاه اسلام اساسا برای برخی از زنان، حجاب واجب نیست، مانند زنان غیر مسلمان یا زنان سالخورده مسلمان.
بنابراین لازم است در اصلاح این ماده اطلاق کلمه «زنانی که بدون حجاب شرعی…» به این صورت مقید شود: «به جز زنانی که شرعا وجوب پوشش برای آنان استثنا شده است از جمله زنان غیر مسلمان و زنان سالخورده و…».
