مناقصه، به عنوان یکی از ارکان اصلی تامین کالا و خدمات عمومی در نظام حقوقی ایران، مجموعه‌ای از قواعد و تشریفات است که به دستگاه‌های اجرایی اجازه می‌دهد نیازهای خود را با رعایت اصول رقابت سالم و شفافیت حقوقی تامین کنند. در این مقاله، به شما نشان خواهم داد مناقصه دقیقا چه تعریفی در حقوق ایران دارد، در چه مواردی لازم‌الاجراست و مراحل اجرای آن—از فراخوان تا انعقاد و تنظیم قرارداد—چگونه به درستی طی می‌شود.
چنانچه فعال اقتصادی، پیمانکار یا حتی کارمند دستگاه اجرایی باشید، آگاهی از ظرایف این فرایند برای پیشگیری از تضییع حقوق، جلوگیری از دعاوی سنگین و کاهش ریسک ابطال قراردادها ضروری است؛ بی‌اطلاعی از مواد صریح «قانون برگزاری مناقصات» و آیین‌نامه‌های مربوط می‌تواند نه تنها منجر به محرومیت از شرکت در پروژه‌های کلیدی شود، بلکه در صورت بروز تخلف، مسئولیت‌های مدنی و کیفری سنگینی برای شما به همراه داشته باشد.
در ادامه، از دیدگاه یک وکیل قرارداد مجرب، شما را به مطالعه این راهنما دعوت می‌کنم تا با بهره‌گیری از آخرین مقررات و رویه‌های قضایی، مسیر اجرای مناقصه‌ها را ایمن، شفاف و مطابق مصلحت خود هدایت کنید.
آشنایی با مفاهیم مقدماتی مناقصه
در این نخستین بخش از راهنمای جامع مناقصه، به عنوان وکیلی که سال‌ها پرونده‌های مربوط به معاملات دولتی و خصوصی را در دادگاه‌ها و هیئت‌های رسیدگی پیگیری کرده‌ام، بر آنم مبانی نظری و حقوقی این فرایند را روشن سازم.
مناقصه چیست؟
در نخستین گام، باید اشاره کنم که قانونگذار ایران برای رفع هر ابهامی تعریفی جامع در ماده ۲ قانون برگزاری مناقصات مصوب ۳ بهمن ۱۳۸۳ ارائه کرده است. متن کامل این ماده چنین است:
«مناقصه فرآیندی است رقابتی برای تامین کیفیت مورد نظر بر اساس اسناد مناقصه که در آن تعهدات موضوع معامله به مناقصه‌گری که کمترین قیمت متناسب را پیشنهاد کرده باشد واگذار می‌شود.
- مناقصه‌گزار دستگاه موضوع بند ب ماده ۱ این قانون است که مناقصه را برگزار می‌کند.
- مناقصه‌گر شخصیتی حقیقی یا حقوقی است که اسناد مناقصه را دریافت و در رقابت شرکت می‌کند.
- کمیسیون مناقصه هیئتی است متشکل از نمایندگان مناقصه‌گزار که وظیفه تطبیق پیشنهادها با معیارهای مالی و فنی را بر عهده دارد.»
این متن آشکار می‌کند که معیار برنده شدن صرفا پایین‌ترین رقم نیست؛ شرط اساسی، تناسب قیمت با کیفیت تعیین‌شده است. بدین ترتیب میانگین کیفی خدمات حفظ می‌شود و دستگاه مناقصه‌گزار اجازه ندارد به بهانه کاهش هزینه، استاندارد پروژه را تنزل دهد.
از همین منظر است که دیوان عدالت اداری در آرای متعدد، قراردادهایی را که به علت بی‌اعتنایی به معیارهای فنی منعقد شده‌اند باطل کرده است.
همچنین باید توجه داشت که مناقصه در معنای حقوقی خود تنها یک «مزایده معکوس» نیست. تفاوت بنیادی آن با مزایده در هدف فرایند نهفته است؛ مزایده برای فروش دارایی دولتی به بالاترین قیمت برگزار می‌شود، حال آنکه در مناقصه دولت یا کارفرمای خصوصی در نقش خریدار ظاهر می‌شود و می‌کوشد کالا یا خدمات مطلوب را با قیمتِ منصفانه و کیفیت تضمینی به دست آورد.
بنابراین، ارزیابی کیفی و بازرگانی جایگاهی اساسی در ساختار تصمیم‌گیری دارد و نمی‌توان آن را به بعد از گشودن پاکت مالی موکول کرد.
افزون بر این، مناقصه نه پدیده‌ای صرفا حقوقی، بلکه ابزار سیاست عمومی برای حراست از بیت‌المال است؛ مکانیسمی که در آن اصل رقابت عادلانه و شفافیت حقوقی با نظارت دستگاه‌های مالی و دادستانی درهم‌تنیده می‌شود. این جایگاه حمایتی سبب شده دادگاه‌ها در تفسیر مواد قانون برگزاری مناقصات رویکردی سختگیرانه داشته باشند و کوچک‌ترین تخطی از تشریفات را واجد وصف «تضییع حقوق عمومی» بدانند.
اهمیت مناقصه در پروژه‌های عمومی و خصوصی
در پروژه‌های دولتی، مناقصه مهم‌ترین ابزار تخصیص بودجه عمرانی و جاری تلقی می‌شود. اگر این ساز و کار شفاف به‌درستی اجرا شود، سه دستاورد به همراه خواهد داشت: نخست، جلوگیری از حیف و میل منابع عمومی از رهگذر رقابت منصفانه؛ دوم، تقویت اعتماد عمومی و پاسخگویی دولت از آنجا که همه مراحل باید در پایگاه اطلاع‌رسانی مناقصات درج شود؛ و سوم، توسعه بازار برای شرکت‌های کوچک و متوسط که در نبود تبعیض می‌توانند ظرفیت‌های خود را عرضه کنند.
تجربه نشان داده است که هرگاه دستگاه اجرایی سعی کرده بدون مناقصه پروژه‌ای را واگذار کند، دیوان محاسبات و سازمان بازرسی کل کشور به استناد قانون اقدام به ابطال قرارداد و طرح دعوای استرداد وجوه کرده‌اند.
در بخش خصوصی نیز، خصوصا در شرکت‌های هلدینگ و بنگاه‌های بورسی، الگوگیری از مناقصه عمومی دولتی به عنوان راهی برای مدیریت تضاد منافع و ایجاد رقابت در زنجیره تامین رواج یافته است.
حتی اگر الزام قانونی در میان نباشد، مدیران ارشد مالی و حسابرسان مستقل توصیه می‌کنند خریدهای کلان ـ مثلا احداث خط تولید یا توسعه زیرساخت فناوری اطلاعات ـ با برگزاری مناقصه محدود یا عمومی انجام پذیرد، زیرا ایجاد رد پای مستند از فرآیند تامین، ریسک تعقیب قضایی یا اتهام تبانی را در آینده به حداقل می‌رساند.
از زاویه اقتصاد خرد نیز، مناقصه نرخ بازگشت سرمایه را برای کارفرما بهبود می‌بخشد. با ایجاد فضای رقابتی، عرضه‌کنندگان ناچار می‌شوند حاشیه سود غیرمتعارف را کاهش دهند و در عین حال برای اثبات توان فنی خود نوآوری عرضه کنند.
بدین ترتیب کارفرما نه‌تنها قیمت بهتری دریافت می‌کند بلکه تکنولوژی و روش اجرا نیز یک گام جلوتر می‌رود. در پرونده‌ای که سال گذشته در دیوان داوری اتاق بازرگانی داشتم، تفاوت بین استعلام محدود و مناقصه عمومی برای یک طرح آب‌شیرین‌کن ساحلی به کاهش بیست و پنج درصدی هزینه منجر شد، تنها به این خاطر که چهار شرکت رقیب نوآوری‌های انرژی‌بر را در قالب پیشنهاد فنی ارائه کردند.
مبنای قانونی مناقصه در ایران
شالوده مقررات امروز، قانون برگزاری مناقصات است. ماده ۱ دامنه شمول را به‌تفصیل بیان می‌کند: «این قانون به منظور تعیین روش و مراحل برگزاری مناقصه تصویب می‌شود و کلیه وزارتخانه‌ها، مؤسسات و شرکت‌های دولتی، نهادهای عمومی غیردولتی، مؤسسات عام‌المنفعه و سایر دستگاه‌هایی که شمول قانون بر آنها مستلزم ذکر یا تصریح نام است، مکلفند معاملاتی را که با رعایت این قانون انجام می‌شود، بر اساس مقررات آن سامان دهند. تبصره ـ نیروهای مسلح جمهوری اسلامی ایران تابع مقررات و ضوابط خاص خود بوده و از شمول این قانون مستثنا هستند.»
نصاب‌های معاملات، یعنی مرز میان معاملات کوچک، متوسط و بزرگ، در ماده ۳ پیش‌بینی شده و هیئت وزیران همه‌ساله با تصویب‌نامه جداگانه ارقام ریالی را به روز می‌کند.
برای نمونه، در مصوبه ۲۴ خرداد ۱۴۰۲ سقف معامله کوچک به یک میلیارد و چهارصد و پنجاه میلیون ریال و سقف معامله متوسط به چهارده میلیارد و پانصد میلیون ریال افزایش یافت؛ تغییری که اگر در برآورد بودجه اولیه یک پروژه لحاظ نشود، می‌تواند تشخیص روش تامین را به چالش بکشد و در مراحل نظارتی ایراد توقف ایجاد کند.
قانونگذار در ماده ۲۳ دولت را موظف کرده است ظرف یک سال از لازم‌الاجرا شدن قانون، بانک اطلاعات و پایگاه ملی اطلاع‌رسانی مناقصات را ایجاد کند و همه فراخوان‌ها، مشخصات پیشنهاددهندگان، صورت‌جلسات کمیسیون و قرارداد نهایی را برای همگان قابل دسترس قرار دهد. شفافیت ناشی از این پایگاه نقشی تعیین‌کننده در مبارزه با فساد ساختاری دارد و نبود یا نقص داده‌ها می‌تواند مسئولیت شخصی معاون مالی دستگاه را به دنبال داشته باشد.
در سال ۱۴۰۰ با تصویب‌نامه ۹۳۸۷۲، بخش‌هایی از آیین‌نامه بند «ج» ماده ۱۲ اصلاح شد که مهم‌ترین دگرگونی آن، الزام به انتشار معیارهای ارزیابی کیفی قبل از فروش اسناد و تعیین مهلت‌های دقیق برای تحویل پاکت‌هاست.
این اصلاحات نقطه اتکایی برای توسعه انواع قراردادهای مشارکت عمومی ـ خصوصی شد، زیرا سرمایه‌گذار خارجی یا بخش خصوصی داخلی هنگامی مشارکت می‌کند که بداند مسئله ارزیابی فنی تابع معیارهای مشخص و غیرقابل تغییر است.
چالش‌ها و ریسک‌های مناقصه
نخستین خطر، تبانی است. «قانون مجازات تبانی در معاملات دولتی» مصوب ۱۳۴۸ اعلام می‌کند هر کس در مناقصات دولتی یا شرکت‌های وابسته به دولت با دیگری تبانی کند و از این طریق به دولت زیانی وارد آید، به حبس یک تا سه سال و جزای نقدی به میزان منفعت تحصیل‌شده محکوم خواهد شد.
در عمل، دادگاه‌ها برای احراز تبانی به مستندات الکترونیکی، مکاتبات غیررسمی و شباهت غیرعادی در ساختار قیمت‌ها استناد می‌کنند؛ بنابراین متقاضیان باید مراقب باشند مکاتبات درون‌شرکتی یا جلسات مشترک فاقد هرگونه شائبه باشند.
خطر دوم، تضییع حقوق کارمندان دولت است. ماده ۶۰۰ قانون مجازات اسلامی (بخش تعزیرات) بیان می‌کند هر یک از کارمندان و کارکنان دولت که وجوه یا اموال یا اسناد متعلق به دولت یا اشخاص را به نفع خود یا دیگری بردارد، علاوه بر رد مال، به حبس از شش ماه تا دو سال یا جزای نقدی معادل دو برابر مال برداشته‌شده محکوم می‌شود.
در میدان عمل دیده‌ام کارفرماهایی که برای تسریع در فرآیند یا رفع موانع اداری به پرداخت غیررسمی تن داده‌اند، نه‌تنها با محکومیت کیفری مأمور متخلف روبه‌رو می‌شوند، بلکه قراردادشان به استناد بند «ن» ماده ۲۴ باطل شده و ناگزیر از شروع مناقصه جدید می‌گردند.
ریسک سوم، ابطال یا تجدید مناقصه به علت نقض تشریفات است. بر اساس ماده ۲۴ قانون برگزاری مناقصات، در صورتی که برنده اول و دوم از انعقاد قرارداد امتناع کنند، یا ثابت شود پیشنهادها حاصل تبانی است، یا شمار پیشنهادهای پذیرفته‌شده برای ایجاد رقابت کافی نباشد، مناقصه لغو و تجدید می‌شود.
نتیجه عملی این امر، تاخیر اجرای پروژه و افزایش هزینه‌های سربار است؛ لذا مناقصه‌گران خردمند پیش از ارائه پیشنهاد، اهلیت فنی و مالی خود را به‌دقت ارزیابی کرده و از تضییع مهلت قانونی تحویل مدارک اجتناب می‌کنند.
چهارمین چالش، نوسان نصاب‌های مالی و نرخ ارز است که می‌تواند میان دو مرحله ارزیابی کیفی و مالی، برآوردهای اولیه را از حیز انتفاع بیندازد.
در سال‌های اخیر، مواردی داشته‌ام که جهش نرخ ارز سبب شد پیمانکارِ برنده مجبور به فسخ شود و کارفرما با استناد به ضمانت‌نامه حسن انجام تعهدات، خسارت سنگینی مطالبه کند. راهکار پیشنهادی من، درج شرط تعدیل قیمت مبتنی بر شاخص سازمان برنامه و بودجه و همچنین استفاده از قرارداد فهرست‌بهایی با امکان بازنگری اقلام کلیدی است.
پنجمین ریسک، ابهام در معیارهای ارزیابی کیفی است. مطابق اصلاحات ۱۴۰۰، دستگاه مناقصه‌گزار مکلف است نظام امتیازدهی را به همراه ضرایب هر شاخص پیش از فروش اسناد اعلام کند. هرگاه این الزام رعایت نشود، هیئت رسیدگی به شکایات مستقر در وزارت اقتصاد اختیار دارد رأی به تجدید مناقصه بدهد و کارفرما ملزم به پرداخت غرامت توقف شود. بنابراین توصیه قطعی من به موکلان آن است که با اتکا به حقوق مصرح خود، در برابر هر «جلسه پرسش و پاسخ» نامنظم یا تغییر معیار ارزیابی در میانه راه، اعتراض کتبی ثبت کنند تا در آینده دست‌شان برای مطالبه خسارت باز باشد.
انواع مناقصه
در این بخش دوم، قصد دارم تصویری جامع و در عین حال کاربردی از گونه‌های گوناگون مناقصه ارائه کنم. نخست توضیح می‌دهم که مناقصه عمومی چه جایگاهی در ساختار حقوق اداری ایران دارد و چرا قانونگذار آن را قاعده و نقطه‌ی آغاز دانسته است؛ سپس از مناقصه محدود سخن می‌گویم و شرایط استثنایی توسل به آن را در پرتو رویه‌های نظارتی تشریح می‌کنم؛ آنگاه به تفاوت فنی و راهبردی میان فرایند یک مرحله‌ای و دو مرحله‌ای می‌پردازم؛ و در پایان تحول بزرگ مناقصه الکترونیکی را که دیگر نه یک انتخاب لوکس، بلکه تکلیف صریح محسوب می‌شود، به مدد نصوص قانونی و تجربه‌های عینی می‌کاوم.
مناقصه عمومی
قانون برگزاری مناقصات اِشعار می‌دارد که اصل، مناقصه عمومی است؛ زیرا تنها در این قالب است که فرصت برابر برای حضور همگان فراهم می‌شود و دولت به ماموریت خود در پاسداری از بیت‌المال و تضمین رقابت سالم جامه عمل می‌پوشاند. متن کامل ماده ۵ قانون چنین تصریح می‌کند:
«ماده ۵ـ مناقصه در یکی از دو روش زیر برگزار می‌شود:
- مناقصه عمومی که در آن کلیه اشخاص حقیقی و حقوقی واجد صلاحیت می‌توانند طبق شرایط مندرج در اسناد مناقصه شرکت کنند.
- مناقصه محدود که در آن صرفا اشخاصی که بر اساس ضوابط این قانون از طرف مناقصه‌گزار دعوت می‌شوند، مجاز به ارائه پیشنهاد هستند.»
در مقام عمل، آگهی مناقصه عمومی باید دست‌کم در یکی از روزنامه‌های کثیرالانتشار، پایگاه ملی اطلاع‌رسانی مناقصات و در صورت لزوم نشریه تخصصی همان صنعت منتشر شود.
مناقصه‌گزار، مکلّف است در آگهی، موضوع، برآورد، محل تامین اعتبار، مبلغ و نوع تضمین شرکت در مناقصه، مهلت دریافت و تحویل اسناد و تاریخ گشایش پاکت‌ها را به صراحت بیان کند.
عمری است که در جلسات دفاع از دستگاه‌های اجرایی، نخستین سؤال دیوان محاسبات درباره هر مناقصه این است که آگهی در کدام روزنامه و چه روزی چاپ شده و مستند توزیع آن چیست؛ اگر پاسخ روشنی نباشد، تمام زحمات برگزاری نقش بر آب می‌شود.
روح حاکم بر مناقصه عمومی، شفافیت و اعتمادسازی است؛ از همین روست که سازمان بازرسی کل کشور در گزارش‌های سالانه خود، مناقصه عمومی را مهم‌ترین سپر فساد‌ستیزی در معاملات دولتی می‌داند.
تجربه من تایید می‌کند هرگاه کارفرما از مسیر مناقصه عمومی عبور کرده باشد، احتمال طرح دعوای تضییع حقوق بیت‌المال یا ادعای تبانی به حداقل ممکن می‌رسد؛ زیرا رقبا می‌دانند اگر ایرادی در تشریفات باشد، داوری قانون در منظر عموم واقع شده و مستندات قابل راستی‌آزمایی است.
مناقصه محدود
برابر ماده ۶ قانون، انصراف از مناقصه عمومی و توسل به مناقصه محدود تنها در صورتی مجاز است که اوضاع و احوالی ویژه وجود داشته باشد. متن این ماده، با حفظ عبارت‌های مقنن، به‌شرح زیر است:
«ماده ۶ ـ استفاده از مناقصه محدود فقط در مواردی مجاز است که بنا به تشخیص مناقصه‌گزار و تایید بالاترین مقام دستگاه اجرایی، شرایط زیر احراز گردد:
- تعداد اشخاص واجد صلاحیت موضوع مناقصه، محدود باشد به‌گونه‌ای که برگزاری مناقصه عمومی منتج به رقابت مؤثر نشود؛
- موضوع مناقصه دارای پیچیدگی‌های فنی خاصی باشد که ضرورت دعوت از اشخاص دارای تخصص ممتاز را ایجاب کند؛
- امنیت کشور یا الزامات فوریت ناشی از حوادث غیرمترقبه برگزاری مناقصه عمومی را ناممکن یا پرهزینه سازد.»
در تجربه‌های عملی، بیشترین استناد به بند یک است، آن‌هم در صنایعی نظیر ساخت تجهیزات نیروگاهی یا خدمات حفاری فراساحل که شمار پیمانکاران واجد گواهی‌نامه صلاحیت در کل کشور از تعداد انگشتان دست تجاوز نمی‌کند.
با این حال، هیئت رسیدگی به شکایات وزارت اقتصاد بارها تاکید کرده است که عبارت «تشخیص مناقصه‌گزار» دلالت بر اختیار مطلق ندارد و باید مستند به فهرست بهنگام صلاحیت‌های صادره از سازمان برنامه و بودجه باشد. به بیان ساده، کافی نیست مدیر پروژه بگوید شرکت‌های واجد صلاحیت کم‌اند؛ باید سند رسمی ارائه کند که ثابت کند آگهی مناقصه عمومی جز تحمیل هزینه نتیجه‌ای ندارد.
مناقصه محدود اغلب به شکل دعوت‌نامه کتبی مدیریت می‌شود. دستگاه اجرایی، فهرستی از شرکت‌های واجد صلاحیت تهیه و برای هر یک پاکت اسناد می‌فرستد. در این فهرست نباید تبعیض ناروا باشد. اگر شرکتی مدعی شود بدون دلیل موجه از دعوت محروم مانده، می‌تواند برابر ماده ۲۵ همان قانون شکایت کند و با اثبات صلاحیت خویش ابطال کل مناقصه یا الزام به تجدید آن را درخواست نماید.
در یکی از پرونده‌های سال گذشته، شرکتی که در آخرین رتبه‌بندی سازمان برنامه و بودجه، صلاحیت درجه یک پیمانکاری آب داشت، از فهرست دعوت‌شدگان حذف شده بود؛ دیوان عدالت اداری با استناد به «اصل عدم تبعیض» مناقصه را باطل کرد و دستگاه را موظف به اصلاح فهرست نمود.
مناقصه یک مرحله‌ای و دو مرحله‌ای
قانونگذار در ماده ۱۴ به صراحت اعلام می‌کند که مناقصه می‌تواند یک مرحله‌ای یا دو مرحله‌ای برگزار شود. متن این ماده چنین است:
«ماده ۱۴ ـ مناقصه ممکن است به یکی از دو روش زیر برگزار شود:
- الف) یک مرحله‌ای؛ در این روش، پیشنهاددهندگان، پاکت حاوی مدارک ارزیابی کیفی، پیشنهاد فنی و پیشنهاد مالی خود را همزمان و در موعد مقرر تسلیم می‌کنند و کمیسیون مناقصه پس از ارزیابی، برنده را بر اساس کمترین قیمت متناسب تعیین و معرفی می‌نماید.
- ب) دو مرحله‌ای؛ در این روش، ابتدا پاکت‌های حاوی مدارک ارزیابی کیفی و پیشنهاد فنی دریافت و بررسی می‌شود. پس از اعلام نتایج ارزیابی فنی و رفع ابهامات احتمالی، از پیشنهاد دهندگان واجد شرایط خواسته می‌شود پاکت مالی خود را در مرحله بعدی ارائه کنند. انتخاب برنده بر اساس کمترین قیمت متناسب با کیفیت تأیید شده صورت می‌گیرد.»
تفاوت ماهوی این دو روش در ترتیب گشایش پاکت‌هاست؛ امری که بر تقویم زمانی پروژه، هزینه‌های آماده‌سازی پیشنهاد و حتی راهبرد چانه‌زنی اثر مستقیم می‌گذارد.
در پروژه‌های با فناوری پیشرفته، معمولا مناقصه دو مرحله‌ای مطلوب‌تر است، زیرا کارفرما می‌تواند پیش از درگیر شدن با اعداد سنگین مالی، در آرامش فنی‌ترین راه‌حل را انتخاب کند. از سوی دیگر، پیمانکار نیز اطمینان می‌یابد که ایده نوآورانه‌اش به قیمت‌های رقبا در مرحله مالی درز نمی‌کند.
به تجربه دیده‌ام اگر مناقصه دو مرحله‌ای به‌درستی مدیریت نشود، فاصله میان اعلام نتایج فنی و وصول پاکت‌های مالی طولانی می‌شود و در بازار پر نوسانی مانند ایران، این تأخیر می‌تواند برآورد هزینه پیمانکاران را دچار جهش‌های ناخواسته کند.
توصیه‌ام به کارفرمایان آن است که پیش از فروش اسناد، تقویمی دقیق و فشرده برای هر دو مرحله تعیین و آن را در دفترچه شرایط خصوصی درج کنند تا زمینه اعتراض ذی‌نفعان به حداقل برسد.
از منظر حقوقی، ایراد رایج در مناقصه یک مرحله‌ای آن است که کمیسیون، در عمل ابتدا پاکت مالی را می‌گشاید و تنها اگر قیمت مطلوب بود، به سراغ ارزیابی فنی می‌رود؛ این رویه آشکارا مخالف فلسفه قانون است.
قانون می‌گوید در روش یک مرحله‌ای هم باید ابتدا صلاحیت و کیفیت تایید شود و سپس قیمت‌ها مقایسه گردد، هرچند همه پاکت‌ها در یک زمان تسلیم شده باشند. دادنامه‌های دیوان عدالت اداری سرشار از ابطال‌هایی است که به سبب همین وارونگیِ توالی رخ داده است.
مناقصه الکترونیکی
تحول دیجیتال در نظام تامین دولتی، با ابلاغ آیین‌نامه سامانه تدارکات الکترونیکی دولت آغاز شد و امروز در پرتو ماده ۵۰ قانون احکام دائمی برنامه‌های توسعه، به یک الزام بنیادین بدل شده است. متن ماده ۵۰ چنین می‌گوید: «ماده ۵۰ ـ کلیه دستگاه‌های اجرایی موظفند معاملات خود را اعم از خرید، مناقصه، مزایده، قراردادهای پیمانکاری و خدمات مشاوره حقوقی به طور کامل از طریق سامانه تدارکات الکترونیکی دولت انجام دهند. عدم رعایت این حکم موجب مسئولیت اداری و مالی ذی‌ربطان است.»
سامانه مزبور که در اصطلاح اداری «ستاد» خوانده می‌شود، امکان انتشار آگهی، خرید اسناد، پاسخ به سوالات متقاضیان، بارگذاری پاکت‌ها، گواهی زمان‌سنجی دیجیتال، گشایش بر خط و حتی امضای قرارداد را به شکل صد در صد الکترونیکی فراهم می‌کند.
سال نخست اجرای این سامانه، ایراداتی نظیر قطعی‌های مکرر و ناسازگاری با مرورگرها دیده می‌شد، اما به تدریج زیرساخت ارتقا یافت و امروز بزرگ‌ترین پروژه‌های ملی از نیروگاه سیریک تا آزادراه غدیر، تماماً با همین بستر منعقد می‌شوند.
مزیت کلیدی مناقصه الکترونیکی، رد پای دیجیتال است؛ هر عملیات، از دانلود اسناد تا ثبت پیشنهاد، زمان‌مهر می‌شود و هیچ مقام یا پیمانکاری نمی‌تواند مدعی شود پاکت دیر تحویل شده یا دفتر ثبت دستی جعل گردیده است.
افزون بر آن، تجمیع داده‌ها در یک پایگاه ملی، فرصت تحلیل‌های کلان را فراهم می‌آورد؛ به عنوان نمونه، وزارت اقتصاد می‌تواند الگوی قیمت واحد مصالح ساختمانی را بر اساس هزاران مناقصه تحلیل و سقف پیشنهادی برای طرح‌های جدید را به‌روز کند.
از سوی دیگر، مناقصه‌گران خصوصی باید بدانند که ناآشنایی با سامانه عذر موجّه نیست. در مقررات ستاد تصریح شده است اختلال عمومی سیستم صرفا در صورتی پذیرفته می‌شود که مرکز داده سامانه اختلال را تایید و در صفحه اصلی اعلان کند.
من در پرونده‌ای شاهد بودم که شرکت پیمانکار، تأخیر چهارده دقیقه‌ای در بارگذاری پاکت مالی را به قطعی اینترنت منطقه منتسب کرد؛ کمیسیون با استناد به گزارش پشتیبان سامانه که هیچ اختلالی را ثبت نکرده بود، پاکت را مردود اعلام نمود و دیوان عدالت اداری نیز شکایت را وارد ندانست. بنابراین توصیه می‌کنم پیمانکاران، بارگذاری را به ساعات پایانی موکول نکنند و همیشه نسخه پشتیبان مدارک را در حافظه داخلی سامانه ذخیره کنند تا در صورت قطعی مقطعی اینترنت، داده‌ها محفوظ بماند.
از زاویه شفافیت نیز، مناقصه الکترونیکی موجب شده بخش بزرگی از تاخیرهای اداری که سابقا از تنظیم صورتجلسه دستی یا غیبت یکی از اعضای کمیسیون ناشی می‌شد، برطرف گردد؛ زیرا سامانه، امکان امضای دیجیتال و ثبت غیاب و حضور برخط را مهیا کرده است.
افزون بر آن، بسیاری از شکایات درباره دست‌کاری پاکت‌ها قبل از گشایش عملا منتفی شده، زیرا پاکتِ رمزنگاریشده تا هنگام گشایش برخط برای هیچ‌کس قابل مشاهده نیست و کلید رمز به‌صورت خودکار در ساعت مقرر فعال می‌شود.
آنچه در این فصل بیان کردم، چارچوب انتخاب هوشمندانه روش برگزاری مناقصه است؛ تصمیمی که بیش از آنکه یک دغدغه تشریفاتی باشد، نقطه آغاز مسئولیت‌های حقوقی سنگین به شمار می‌آید. اگر کارفرما بدون توجیه متقن به مناقصه محدود رو کند یا توالی ارزیابی را در روش یک مرحله‌ای وارونه سازد، با کوچک‌ترین اعتراض رقیب ممکن است تمام پروژه به توقف کشیده شود.
در مقابل، اگر مناقصه‌گر به امید تسامح دستگاه، آموزش کار با سامانه الکترونیکی را پشت گوش بیندازد، ممکن است در واپسین لحظه تقاضایش ثبت نشود و فرصت میلیاردی را از دست بدهد.
تجربه چند ده حضور در این صحنه یک درس بزرگ به من آموخته است: پیش از هر اقدام، قانون را دقیق بخوانید، آیین‌نامه‌های جدید را به‌روز بررسی کنید و با شناخت کامل از ابزارهای عمومی، محدود، یک مرحله‌ای، دو مرحله‌ای و الکترونیکی، بهترین گزینه را برگزینید؛ زیرا در مناقصه، سرعت و دقت دو یار جدایی‌ناپذیرند و بی‌توجهی به هر یک، راه را برای مسئولیت‌های جبران‌ناپذیر می‌گشاید.
شرایط احراز صلاحیت شرکت‌کنندگان مناقصه
در این بخش، به عنوان وکیل که پرونده‌های متعدد رد صلاحیت یا شکایت از نتایج ارزیابی کیفی را در هیئت رسیدگی وزارت اقتصاد و دیوان عدالت اداری عهده‌دار بوده‌ام، می‌خواهم چارچوب دقیق و البته واقع‌بینانه شروطی را که قانونگذار برای تایید صلاحیت مناقصه‌گران مقرر کرده است روشن کنم.
شاخص‌های مالی و تکنیکی
قانونگذار در ماده ۱۵ قانون برگزاری مناقصات به صراحت اعلام کرده است که دستگاه مناقصه‌گزار نمی‌تواند صرفا بر اساس پایین‌ترین قیمت نسبت به انتخاب برنده اقدام کند، بلکه ابتدا باید اهلیت فنی و مالی هر پیشنهاددهنده ثابت شود. متن این ماده چنین است:
«دستگاه مناقصه‌گزار موظف است قبل از ارزیابی قیمت‌ها، صلاحیت مالی، فنی و تجربیات مرتبط پیشنهاددهندگان را بر اساس معیارها و شاخص‌های مندرج در اسناد مناقصه بررسی نموده و نتیجه را به آنان اعلام کند.»
بر پایه آیین‌نامه ارزیابی کیفی مصوب هیئت وزیران، شاخص‌های مالی به سه محور اصلی تقسیم می‌شود: نسبت گردش مالی سالیانه به برآورد موضوع مناقصه، نسبت بدهی به دارایی و نیز قابلیت تامین مالی پروژه.
در زندگی حقوقی، بارها دیده‌ام شرکتی که در ظاهر صورت‌های مالی مقبولی داشت، به دلیل رقم بالای تعهدات کوتاه‌مدت در مقابل نقدینگی جاری رد صلاحیت شد؛ زیرا کمیسیون با تکیه بر نسبت بدهی به دارایی، ریسک ناتوانی در تامین سرمایه در گردش را کافی دانست تا امتیاز مالی را زیر تراز قبولی پنجاه درصد تنزل دهد.
شاخص نقدشوندگی دارایی‌ها نیز بسیار تعیین‌کننده است. هنگامی که دارایی یک شرکت عمدتاً شامل ماشین‌آلات رهن‌شده و زمین‌های در توقیف باشد، ارزش آن برای پشتوانه قرارداد به اندازه دفتری‌اش نیست.
از این رو، بسیاری از پیمانکاران باسابقه پیش از شرکت در مناقصه، صورت‌دارایی خود را با ارزیاب رسمی دادگستری به‌روز کرده و وثایق نقدشونده را تفکیک می‌کنند تا کمترین تردیدی در توان پرداخت دیون احتمالی باقی نماند.
در حوزه تکنیک، ماده ۲ آیین‌نامه ارزیابی کیفی، «توان تجهیز و به‌کارگیری ماشین‌آلات و تجهیزات» و نیز «توان مدیریتی و کادر فنی» را الزام کرده است. انعکاس عملی این دو شاخص در گزارش‌هایی است که شرکت‌ها به شکل جدول نیروهای کلیدی و فهرست تجهیزات عمده ارائه می‌کنند.
توصیه اکید من به موکلان آن است که مدارک مالکیت یا اجاره معتبر با تاریخ ابتدای دوره پروژه را ضمیمه کنند؛ چون در بیش از یک پرونده مشاهده کرده‌ام کمیسیون به استناد استعلام از بانک اطلاعات جامع به‌ثبت‌نرسیدن مالکیت ماشین‌آلات را دلیل رد صلاحیت اعلام کرده است.
گواهی‌نامه‌های استاندارد مدیریتی نظیر ISO 9001 یا استاندارد محیط‌زیستی ISO 14001 نیز گرچه در متن قانون درج نشده، اما طبق بند ۳ـ۲ آیین‌نامه ارزیابی کیفی می‌تواند امتیاز فنی را تا پنج نمره افزایش دهد. در رقابت تنگاتنگ، همین فاصله پنج‌نمره‌ای مرز میان پذیرش و رد است.
از این رو توصیه می‌کنم شرکت‌ها نه‌تنها گواهی‌نامه معتبر را ضمیمه کنند، بلکه سوابق ممیزی شخص ثالث و اقدامات اصلاحی را نیز به عنوان پیوست بیاورند تا استحکام ادعا برای کمیسیون محرز شود.
سوابق و تجربیات مشابه
سابقه اجرا ستون فقرات ارزیابی کیفی است. ماده ۱۱ آیین‌نامه ارزیابی تصریح می‌کند که تولیدکننده یا پیمانکار باید دست‌کم یک قرارداد مشابه با موفقیت به اتمام رسانده باشد که ارزش آن کمتر از پنجاه درصد مبلغ برآورد پروژه نباشد. متن کامل بند «الف» این ماده بیان می‌کند: «ارائه گواهی‌نامه‌های حسن انجام کار در پروژه‌هایی که تکنولوژی، حجم کار و شرایط اجرایی مشابه دارند برای اثبات توان تجربی ضرورت دارد و کمیسیون موظف است اعتبار گواهی را از دستگاه کارفرما استعلام نماید.»
این استعلام گاه سرنوشت پرونده را دگرگون می‌کند. در سال گذشته، در یک مناقصه خط انتقال آب، کمیسیون استعلام کرد و دریافت که پروژه قبلی مناقصه‌گر با پنج ماه تاخیر تحویل شده است. کارفرما با اتکا به همان تأخیر، امتیاز سوابق را از چهل به بیست کاهش داد و شرکت طرف پرونده من رد صلاحیت شد.
در شکایت‌نامه استدلال کردیم که تاخیر ناشی از موانع خارج از قصور پیمانکار بوده؛ آرای قضایی نشان داد هرچند این ادعا درست بود، ولی چون در متن گواهی حسن انجام کار عبارت «بدون تاخیر» درج نشده بود، کمیسیون حق کاهش امتیاز داشته است. نتیجه آنکه حتی تأییدیه‌های به ظاهر عادی باید با دقت کلمات و ادبیات استاندارد تنظیم شود.
اهمیت دیگر سابقه، پیوند با قابلیت انتقال فناوری است. در پروژه‌های مشارکت عمومی ـ خصوصی بخش نفت و گاز، کارفرما به دنبال شرکت‌هایی است که نه‌تنها تجربه اجرا دارند، بلکه در آن تجربه خاص به توان ارتقای فناوری و انتقال دانش رسیده‌اند.
بدین دلیل در بند ۱۱ـ۴ آیین‌نامه، «سابقه انتقال فناوری» به عنوان یکی از زیرشاخص‌ها شناخته شده و سه امتیاز به آن تعلق می‌گیرد. در رویه امروزی، اثبات این انتقال با قراردادهای لیسانس، گزارش‌های پایان دوره آموزشی یا تاییدیه نهادهای پژوهشی صورت می‌گیرد؛ هر چقدر مستندات غنی‌تر باشد، امتیاز تجربیات مشابه نیز بالاتر می‌رود.
در نهایت باید گفت سوابق، صرفا سوابق اجرا نیست؛ سوابق مدیریت ریسک، ایمنی و محیط زیست نیز در قالب گزارش‌های حوادث، گزارش ممیزی ایمنی و همچنین شاخص تکرارپذیری حوادث در امتیازدهی اثرگذار است.
شرکت‌هایی که نرخ تکرار حوادث منجر به از کارافتادگی (LTIFR) پایین دارند، با وجود قیمت بالاتر در پاکت مالی، بارها در پرونده‌های من برنده شده‌اند؛ زیرا کارفرمای دولتی حاضر نمی‌شود ریسک تعطیلی پروژه یا بروز خسارات جانی را به دلیل ناآشنایی پیمانکار با مدیریت ایمنی بپذیرد.
تضمین حسن انجام کار و سپرده شرکت در مناقصه
گاه دیده‌ام پیمانکاران به جای تمرکز بر کیفیت تضمین، فقط به مبلغ آن توجه می‌کنند و همین اشتباه ساده باعث می‌شود در مرحله گشایش پاکت‌ها کنار گذاشته شوند. ماده ۳۴ قانون برگزاری مناقصات حکم می‌دهد: «پیشنهاددهندگان باید برای شرکت در مناقصه، تضمین معتبری معادل درصدی از مبلغ برآوردی موضوع مناقصه را طبق حد نصاب مقرر ارائه کنند. نوع تضمین می‌تواند ضمانت‌نامه بانکی، ضمانت‌نامه بیمه‌ای، وجه نقد، اوراق مشارکت یا سایر تضمین‌های معتبر باشد که در اسناد مناقصه تعیین می‌شود.»
حد نصاب تضمین شرکت در مناقصه بنا بر مصوبه نصاب معاملات سال ۱۴۰۲ برای معاملات بزرگ، دو و نیم درصد مبلغ برآورد است. بدین معنا که در پروژه‌ای با برآورد ششصد میلیارد ریال، سپرده شرکت در مناقصه پانزده میلیارد ریال خواهد بود. نکته ظریف آن است که ضمانت‌نامه باید «صریح، غیرقابل‌فسخ و عندالمطالبه» باشد.
بسیاری از بانک‌ها نسخه قدیمی فرم ضمانت‌نامه را صادر می‌کنند که در آن حق اعتراض به دستور پرداخت برای بانک محفوظ است؛ کمیسیون، چنین ضمانتی را غیر معتبر تشخیص می‌دهد و پیشنهاد را رد می‌کند. توصیه عملی من همیشه این بوده که پیش از تحویل پاکت، نسخه پیش‌نویس ضمانت‌نامه بانک با متن اسناد مناقصه تطبیق داده شود؛ زیرا اصلاح بندهای ضمانت‌نامه پس از صدور، معمولاً مستلزم گذر از زنجیره تاییدات شعبه، سرپرستی و اداره اعتبارات است که زمان کافی ندارد.
پس از انتخاب برنده، ماده ۳۵ قانون، وی را ملزم می‌کند ضمانت‌نامه «حسن انجام تعهدات» معادل ده درصد مبلغ پیمان ارائه کند و این ضمانت‌نامه تا تحویل موقت پروژه آزاد نمی‌شود. متن ماده ۳۵ به این شرح است: «برنده مناقصه مکلف است حداکثر ظرف ده روز پس از اعلام نتیجه، ضمانت‌نامه‌ای معادل ده درصد مبلغ پیمان به عنوان تضمین حسن انجام تعهدات ارائه کند. در صورت استنکاف، سپرده شرکت در مناقصه به نفع دستگاه مناقصه‌گزار ضبط و فرایند واگذاری به نفر بعدی انجام می‌شود.»
این ضمانت‌نامه یا طی مراحل تکمیل کار به تدریج آزاد می‌شود، یا در صورت نقض تعهدات، کارفرما می‌تواند آن را ضبط کند.
تجربه پرونده‌های متعدد به من آموخته است که در متن قرارداد باید شرایط تعدیل این تضمین به وضوح ذکر شود، مثلا هنگام تحویل موقت سی درصد و هنگام تحویل قطعی پنجاه درصد آزاد گردد و بقیه تا پایان دوره نگهداری باقی بماند.
نبود جدول زمان‌بندی رهاسازی، اختلافات فراوانی آفریده و گاه کارفرما به بهانه‌های جزئی از آزادسازی ضمانت‌نامه خودداری کرده است.
نوع ضمانت نیز اهمیت دارد. ضمانت‌نامه بانکی مقبول‌ترین گزینه است، اما بیمه‌نامه تضمین تعهدات که شرکت‌های بیمه صادر می‌کنند، از نگاه بعضی بانک‌ها قابلیت تنزیل و وثیقه ندارد و برخی دستگاه‌های اجرایی تمایل کمتری به قبول آن نشان می‌دهند.
با وجود این، قانونگذار هر دو را هم‌تراز دانسته است. بنابراین اگر تصمیم به استفاده از بیمه‌نامه دارید، پیشاپیش اطمینان حاصل کنید کارفرما در دفترچه شرایط خصوصی، بیمه‌نامه را به صراحت مقبول دانسته باشد.
مورد دیگر، ارائه ضمانت‌نامه صادره از بانک‌های غیردولتی یا موسسات اعتباری است. اداره حقوقی بانک مرکزی در بخشنامه شماره ۹۰/۱۷۸۳ مورخ ۲۵ تیر ۱۴۰۰ تأکید کرده است که ضمانت‌نامه موسسات اعتباری مجاز مشمول همان ضوابط ضمانت‌نامه بانکی است، مشروط بر آن که سقف تعهدات موسسه با الزامات کفایت سرمایه همخوانی داشته باشد.
در یک پرونده دفاعیه، اثبات کردیم موسسه اعتباری صادرکننده مجوز رسمی داشته و کفایت سرمایه را رعایت کرده است؛ کمیسیون پس از استعلام از بانک مرکزی، تضمین را پذیرفت و پیشنهاد موکل من در رقابت باقی ماند.
سرانجام باید اضافه کنم که ضبط سپرده شرکت در مناقصه همواره محتمل است، به‌ویژه اگر پیشنهاددهنده پس از اعلام برنده‌شدن، از انعقاد قرارداد منصرف شود یا شروط مناقصه را نقض کند. ضبط تضمین، وصف کیفری ندارد؛ ولی می‌تواند سابقه منفی در سامانه تدارکات الکترونیکی ایجاد کند و مناقصه‌گر را تا سه سال از شرکت در مناقصات مشابه محروم سازد.
از این رو پیش از ارائه پیشنهاد، محدودیت‌های مالی و فنی خود را واقع‌بینانه ارزیابی کنید و تحت فشار رقابت، قیمتی پایین‌تر از توان اجرای خویش پیشنهاد نکنید؛ زیرا بهای این جُسارت، ضبط سپرده و لکه‌دار شدن اعتبار حرفه‌ای است.
در نهایت، مجموعه الزامات مالی و فنی، سوابق تجربی و تضامین قراردادی چون سه ضلع مثلثی هستند که اگر هر ضلع تضعیف شود، ثبات حقوقی پروژه فرو می‌ریزد.
شناخت دقیق مفاد قانون، آیین‌نامه‌های اجرایی و رویه‌های نظارتی تنها راه اطمینان از آن است که پیشنهاد شما با سلامت کامل ارزیابی شده و در رقابت پرچالش مناقصه، جایگاه برنده را به دست آورد.
مراحل برگزاری مناقصه
در این بخش، که ستون سوم گفتار ما را تشکیل می‌دهد، به عنوان وکیلی که سال‌ها در جایگاه مدافع یا معترض طرفین مناقصه در دیوان عدالت اداری ایستاده‌ام، قصد دارم سیر کامل و جزئیات فنی و حقوقی هر مرحله از فرایند مناقصه را تشریح کنم؛ از نخستین لحظه انتشار آگهی تا لحظه‌ای که کمیسیون ارزیابی، برنده را در جدول امتیازدهی معرفی می‌کند.
مقصود آن است که خواننده دریابد چگونه رعایت یا غفلت از یک تشریفات ظاهراً ساده می‌تواند پیروزی یا شکست در رقابتی میلیاردی را رقم بزند و چه مواد قانونی پشتوانه هر گام است.
۱. انتشار آگهی مناقصه
آغاز رسمی هر مناقصه، آگهی است؛ نقطه‌ای که دستگاه مناقصه‌گزار اراده خود را برای خرید کالا یا خدمات به اطلاع عموم می‌رساند.
به موجب ماده ۹ قانون برگزاری مناقصات، این آگهی باید حداقل یک روز در یکی از روزنامه‌های کثیرالانتشار کشور منتشر شود و عین همان متن در پایگاه ملی اطلاع‌رسانی مناقصات درج گردد. در متن آگهی، موضوع مناقصه، مبلغ برآوردی، محل تامین اعتبار، زمان و نشانی دریافت اسناد، نوع و مبلغ تضمین شرکت در مناقصه و تاریخ دقیق گشایش پاکت‌ها ذکر می‌شود.
قانونگذار در تبصره یک این ماده افزوده است که هرگونه تغییر در متن آگهی یا تمدید مهلت باید در همان روزنامه و با همان قطع و اندازه منتشر شود. در عمل، غفلت از درج مبلغ تضمین یا آدرس دقیق «سامانه تدارکات الکترونیکی دولت» از دلایل اصلی ابطال آگهی توسط سازمان بازرسی است.
برای درک گستره مسئولیت، متن کامل ماده ۹ قانون چنین تصریح می‌کند: «دستگاه مناقصه‌گزار موظف است حداکثر ظرف مدت ده روز پس از تصویب برگزاری مناقصه، آگهی را در روزنامه کثیرالانتشار منتشر و همزمان در پایگاه ملی اطلاع‌رسانی مناقصات درج نماید. انتشار هر گونه اصلاحیه یا تمدید مهلت، تابع همین حکم است.»
این الزام، دو هدف کلیدی دارد: نخست، تضمین رقابت سالم با دسترسی برابر همه ذی‌نفعان به اطلاعات؛ دوم، ایجاد رد پای مستند برای نظارت قضایی.
۲. دریافت اسناد و مدارک مناقصه
پس از انتشار آگهی، متقاضیان به سراغ دریافت اسناد می‌روند. ماده ۱۲ قانون مقرر می‌دارد که مهلت دریافت اسناد برای مناقصات عمومی نباید کمتر از ده روز و بیش از سی روز از تاریخ انتشار آگهی باشد، مگر آن که پیچیدگی فنی یا حجم اطلاعات، مهلت طولانی‌تری را توجیه کند. اسناد، شامل دفترچه شرایط عمومی پیمان، شرایط خصوصی، نقشه‌ها، فهرست مقادیر، فرم‌های تعهد بانکی و چارچوب ارزیابی کیفی است.
آیین‌نامه تدارکات الکترونیکی دولت تصریح می‌کند که دریافت اسناد صرفا از طریق «ستاد» انجام می‌شود و هیچ نسخه کاغذی رسمیت ندارد.
متقاضی باید با گواهی امضای الکترونیک خود وارد سامانه شده، فرم درخواست را تکمیل و هزینه اسناد را در درگاه خزانه بپردازد. این پرداخت الکترونیکی به منزله رسید دریافت محسوب می‌شود و هر گونه پرداخت خارج از سامانه فاقد اعتبار است. در رویه عملی، اگر بانک اطلاعاتی سامانه نشان دهد متقاضی اسناد را بارگیری نکرده اما نسخه چاپی در دست دارد، کمیسیون می‌تواند او را از رقابت کنار بگذارد.
۳. نشست توجیهی و بازدید از محل پروژه
ماده ۱۴ آیین‌نامه ارزیابی کیفی پیش‌بینی کرده است که در پروژه‌های عمرانی یا صنعتی با ویژگی‌های خاص، دستگاه مناقصه‌گزار می‌تواند نشست توجیهی و بازدید اجباری یا اختیاری از محل پروژه برگزار کند.
هدف اصلی، پاسخ به پرسش‌های اولیه، تبیین محدوده کار و سنجش توان تجهیزاتی شرکت‌کنندگان است. متن این ماده می‌گوید: «چنانچه پیچیدگی فنی یا زیست‌محیطی موضوع مناقصه اقتضا نماید، مناقصه‌گزار می‌تواند قبل از پایان مهلت دریافت اسناد، جلسه توجیهی یا بازدید میدانی برگزار نماید و اطلاعات تکمیلی را در اختیار متقاضیان قرار دهد. حضور شرکت‌کنندگان در این جلسه باید در صورتجلسه ثبت و در سامانه بارگذاری شود.»
در عمل، عدم حضور در بازدیدی که «الزامی» اعلام شده باشد، سبب رد صلاحیت می‌شود. کمیسیون حق دارد استدلال کند شرکت غایب، توان برآورد هزینه واقعی را نداشته است.
پرونده‌ای که دو سال پیش به وکالت از یک شرکت نفتی داشتم، شاهد بود که موکل به دلیل غیبت در بازدید سکوهای نصب‌شده، رد صلاحیت شد و دیوان عدالت اداری این تصمیم را قانونی دانست. بنابراین توصیه می‌کنم هر شرکتی، صرف‌نظر از اطمینان به سابقه خود، در نشست توجیهی و بازدید محل حاضر شود و نماینده‌اش صورتجلسه حضور را با امضا و مهر رسمی ثبت کند.
۴. مهلت پرسش و پاسخ و اصلاحیه اسناد
ماده ۱۷ قانون مقرر می‌کند که کلیه متقاضیان حق دارند پرسش‌های کتبی خود را درباره ابهامات اسناد تا تاریخ معینی که در دفترچه شرایط خصوصی درج می‌شود، مطرح کنند و دستگاه مناقصه‌گزار مکلف است پاسخ یکسان به همه درخواست‌کنندگان بدهد.
بند «ب» همین ماده تأکید دارد که اگر پاسخ‌ها منجر به تغییر جوهری در اسناد شود، باید به شکل «اصلاحیه» منتشر گردد و مهلت تحویل پیشنهادها متناسباً تمدید شود.
اصلاحیه، بخشی از اسناد رسمی مناقصه است. در آیین‌نامه تدارکات الکترونیکی صراحتاً آمده است که هر اصلاحیه باید به همان گروهی که اسناد اولیه را دریافت کرده‌اند، به صورت خودکار پیامک و ابلاغ الکترونیک شود. اما مسئولیت نهایی اطلاع از اصلاحیه، بر دوش مناقصه‌گر است.
در چند پرونده دیده‌ام که شرکت‌ها به بهانه بی‌اطلاعی از اصلاحیه دچار تضاد قیمتی یا کمبود مدارک شده و رد صلاحیت شده‌اند. دیوان عدالت اداری در رأی وحدت‌رویه شماره ۷۹۲ تصریح کرد که «ابلاغ الکترونیک در سامانه ستاد، قائم‌مقام ابلاغ واقعی است و قصور کاربر در مطالعه پیام‌ها رافع مسئولیت او نیست».
۵. تحویل پیشنهادات فنی و مالی
در مناقصه یک مرحله‌ای، پیشنهاد فنی و مالی همزمان تحویل می‌شود؛ اما طبق اصلاحیه ۱۴۰۰ آیین‌نامه، فایل‌ها باید در دو پوشه رمزنگاریشده جداگانه بارگذاری گردد. در مناقصه دو مرحله‌ای، پاکت فنی در گام نخست و پاکت مالی پس از اعلام قبولی فنی دریافـت می‌شود. ماده ۲۰ قانون تصریح دارد که آخرین مهلت تحویل پیشنهاد یا «دِدلاین» باید در آگهی اولیه ذکر شود و تمدید آن تنها با انتشار اصلاحیه مجاز است.
در عمل، کمیسیون بلافاصله پس از پایان مهلت، گزارش «گواهی زمان‌سنجی سامانه» را استخراج می‌کند؛ هر فایل که حتی یک ثانیه پس از پایان مهلت ثبت شده باشد، مردود است. این دقت ثانیه‌ای به معنای پایان فرهنگ «چانه‌زنی حضوری» است که پیش از الکترونیکی شدن وجود داشت. شرکت‌ها باید بارگذاری را زودتر انجام دهند و در صورت هر گونه قطعی احتمالی اینترنت، از خط پشتیبان یا دیتا موبایل استفاده کنند تا از بازماندن از زمان مقرر جلوگیری شود.
۶. گشایش پاکت‌های فنی و مالی
ماده ۲۲ قانون برگزاری مناقصات تعیین می‌کند که جلسه گشایش باید در زمان و محل درج‌شده در آگهی و با حضور اعضای کمیسیون و ناظر دستگاه نظارتی برگزار شود. در فرآیند الکترونیکی، سامانه ستاد به طور خودکار کلید رمز فایل‌ها را در ساعت مقرر در اختیار رئیس کمیسیون قرار می‌دهد و نتیجه گشایش در گزارش سیستمی ثبت می‌شود.
در جلسات حضوری نیز، به محض گشایش پاکت‌ها صورت‌جلسه‌ای تنظیم می‌شود که حاوی اسامی شرکت‌کنندگان، مبلغ تضمین، لیست مدارک یافت‌شده و امضای اعضا است.
در مناقصه دو مرحله‌ای، پاکت مالی فقط برای شرکت‌هایی گشوده می‌شود که در ارزیابی فنی امتیاز قبولی را آورده باشند. برای جلوگیری از شائبه تبانی، پاکت‌های مالی شرکت‌های مردود تا پایان اعتراضات نزد حراست مهر و موم می‌شود. این کار تضمین می‌کند که قیمت‌های آنها در اختیار رقبا قرار نگیرد.
۷. ارزیابی و جدول امتیازدهی
آخرین ایستگاه، ارزیابی و اعلام برنده است. ماده ۲۴ قانون تصریح می‌کند که کمیسیون باید ظرف حداکثر سی روز از تاریخ گشایش پاکت‌ها، نتیجه ارزیابی را در قالب «گزارش نهایی» تدوین و پس از تأیید بالاترین مقام دستگاه اجرایی، به مناقصه‌گران ابلاغ کند. معیارهای ارزیابی در آیین‌نامه ارزیابی کیفی مصوب هیئت وزیران به تفصیل آمده است؛ وزن شاخص مالی حداقل سی درصد و وزن شاخص فنی حداکثر هفتاد درصد است.
در جدول امتیازدهی، هر شاخص به زیرشاخص‌هایی می‌شکند. برای نمونه، شاخص فنی در پروژه احداث تصفیه‌خانه شامل کیفیت روش اجرایی، توان تجهیزاتی، توان نیروی متخصص و نوآوری فنی است. هر زیرشاخص ضریب خاص دارد.
کمیسیون مکلف است نمره هر زیرشاخص را با ذکر مستند به فرم ارزیابی ضمیمه کند. اگر دو شرکت امتیاز برابر کسب کنند، تبصره ماده ۲۴ مقرر می‌کند که شرکتی با متوسط امتیاز فنی بالاتر در شاخص ایمنی کار اولویت دارد؛ تدبیری که مسئولیت اجتماعی و ایمنی را در ساختار رقابت لحاظ کرده است.
اعتراض به نتیجه، حسب ماده ۲۵، باید ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ در سامانه ثبت شود. کمیسیون رسیدگی به شکایات نیز موظف است حداکثر در سی روز رأی صادر کند. تجربه وکالتی من نشان می‌دهد که بیشترین دلایل نقض تصمیم کمیسیون، عدم تطابق وزن داده‌شده به زیرشاخص‌ها با دفترچه شرایط خصوصی، عدم استعلام اعتبار گواهی‌های حسن انجام کار و نیز اشتباه در محاسبه ضریب تعدیل مالی است.
در جدول نهایی، کمیسیون قیمت پیشنهادی نهایی هر شرکت را پس از اعمال «ضریب ترجیح داخلی» یا «تعدیل ارزی» درج می‌کند. اگر پروژه مشمول معافیت مالیاتی یا کمک دولتی باشد، این کمک در جدول لحاظ و قیمت موثر را کاهش می‌دهد. نخستین شرکتی که نمره ترکیبی بیش از حد نصاب و کمترین قیمت متناسب را دارد، به عنوان برنده معرفی می‌شود.
با صدور ابلاغ برنده و طی مراحل انعقاد قرارداد، چرخه مناقصه به پایان می‌رسد، اما مسئولیت حقوقی تازه آغاز می‌شود؛ زیرا ضبط سپرده در صورت امتناع از انعقاد قرارداد، اخذ ضمانت‌نامه ده درصدی حسن انجام تعهدات و تعهد به بیمه‌های مسئولیت مدنی، همگی در قرارداد اجرایی می‌شود و کمترین غفلت می‌تواند به مطالبه خسارت یا فسخ منتهی گردد.
چنانکه در پرونده‌ای مربوط به احداث خط لوله انتقال گاز، با وجود برنده شدن شرکت، تأخیر در ارائه ضمانت‌نامه معتبر سبب شد کارفرما سپرده شرکت در مناقصه را ضبط و قرارداد را به نفر دوم واگذار کند. دیوان عدالت اداری در نهایت شکایت شرکت را رد کرد، زیرا قانون و اسناد مناقصه مهلت ده روزه بدون قید فورس ماژور تعیین کرده بود.
آنچه گفته شد، نقشه راه دقیق مراحل برگزاری مناقصه است؛ نقشه‌ای که خواننده می‌تواند با پیمودن آن، از دام اشتباه‌های پرهزینه برهد و با آگاهی از پشتوانه‌های قانونی، گامی استوار در عرصه رقابت بردارد.
هر مرحله، چه انتشار آگهی و چه تدوین جدول امتیازدهی، حلقه‌ای از زنجیر است؛ شکست هر حلقه، سلامت یا اعتبار کل فرایند را به مخاطره می‌اندازد. ازاین‌رو سرمایه‌گذاری در آموزش تیم حقوقی و فنی، به جای هزینه، سپر مستحکم پیشگیری از دعاوی و توقف پروژه‌ها خواهد بود.
نحوه ارزیابی فنی و مالی پیشنهادات در مناقصه
در این بخش، می‌خواهم روشن کنم که کمیسیون مناقصه چگونه دو قلمرو متمایز ـ یعنی ارزیابی فنی و ارزیابی مالی ـ را به صورت توأمان بررسی می‌کند تا در نهایت به انتخاب «کمترین قیمت متناسب» برسد؛ اصطلاحی که قانون برگزاری مناقصات در بند الف ماده ۲ بر آن تاکید کرده است.
قانونگذار در ماده ۲۲ تصریح کرده است که کمیسیون مناقصه مکلف است «همه پیشنهادات را از حیث مطابقت با اسناد فنی، جدول زمان‌بندی، توان تجهیزاتی، قیمت پیشنهادی و شرایط پرداخت بررسی و نتیجه تحلیل را در صورت‌جلسه‌ای منعکس کند». سپس در ماده ۲۴ دستور می‌دهد که «انتخاب برنده بر اساس کمترین قیمت متناسب با کیفیت تایید شده انجام می‌شود». این دو ماده چارچوب حقوقی مرحله ارزیابی را می‌سازد و هر انحرافی می‌تواند مبنای اعتراض باشد.
معیارهای فنی
در حوزه کیفیت، کمیسیون پیش از هر چیز انطباق پیشنهاد با مشخصات فنیِ مندرج در دفترچه شرایط خصوصی و نقشه‌های پیوست را می‌سنجد.
متن بند ۲ ماده ۱۱ آیین‌نامه ارزیابی کیفی می‌گوید: «پیشنهاددهنده باید با ارائه شرح روش اجرای کار، تضمین کند که کالا یا خدماتِ موضوع مناقصه تمامی استانداردهای معین در اسناد را پوشش می‌دهد؛ کمیسیون موظف است هرگونه کسری یا عدم انطباق را مستند نماید.» بنابراین اگر مثلا در پروژه احداث تصفیه‌خانه، مشخصات غشای اسمز معکوس دست‌کم باید استاندارد NSF–۶۱ را داشته باشد، کمیسیون گواهی اصالت را مطالبه می‌کند و در صورت فقدان آن یا ارائه گواهی نامعتبر، امتیاز کیفیت به‌شدت افت می‌کند.
کیفیت تنها به کالا یا شیوه اجرا محدود نیست؛ مدیریت کیفیت نیز در شمار سنجه‌هاست. در عمل، وجود گواهی‌نامه سیستم مدیریت کیفیت ISO 9001 یا گزارش ممیزی شخص ثالث امتیاز مضاعف می‌آورد، زیرا بند ۳ـ۲ آیین‌نامه صراحت دارد که «سوابق به‌کارگیری نظام مدیریت کیفیت» باید در ارزیابی لحاظ شود.
شرکت‌هایی که در ترازنامه خود بخش مستقل کنترل کیفیت یا آزمایشگاه آکرودیته دارند، حتی پیش از گشایش پاکت مالی، یک گام جلوتر می‌ایستند.
در مؤلفه زمان‌بندی، آیین‌نامه از کمیسیون می‌خواهد که «برنامه تفصیلی اجرای کار» را با برآورد منطقی منابع مقایسه کند.
اگر پیش‌بینی وظایف روی نمودار گانت نشان دهد که پیمانکار زمان جبران هوای نامساعد یا تأخیر تامین کالا را ندیده است، نمره زمان‌بندی کاهش می‌یابد. تجربه‌ای که سال گذشته در خط انتقال نفت داشتم نشان داد حتی یک برنامه شتابزده، اگر با تحلیل مسیر بحرانی (CPM) و اظهارنظر مهندس مشاور همراه نباشد، می‌تواند پیشنهاد مالیِ ارزان‌تر را کنار بزند. چون کارفرما ترجیح می‌دهد به‌جای قیمت پایین اما پرریسک، قیمتی کمی بالاتر با برنامه زمانی واقع‌بینانه انتخاب کند.
توان تجهیزاتی سومین رکن ارزیابی فنی است. قانونگذار در بند ۴ ماده ۲ آیین‌نامه ارزیابی کیفی مقرر کرده است: «فهرست مالکیت یا اجاره‌نامه معتبر ماشین‌آلات و تجهیزات، همراه با سال ساخت، شماره سریال و گواهی معاینه فنی باید ارائه شود.» کمیسیون در بسیاری از مناقصات عمرانی، استعلام آنلاین از سامانه جامع کنترل ماشین‌آلات سازمان راهداری می‌گیرد تا صحت مدارک ثابت شود.
اگر مالکیت ماشین‌آلات در رهن بانک باشد ولی رفع توقیف نشده باشد، امتیاز تجهیزات سقوط می‌کند. توصیه من به شرکت‌ها این است که قبل از تحویل پیشنهاد، وضعیت حقوقی هر دستگاه را پاک‌سازی و معاینه فنی را تمدید کنند تا کمبودی برای کمیسیون باقی نماند.
معیارهای مالی
پس از آنکه پیشنهاد فنی پذیرفته شد و شرکت حداقل امتیاز لازم را کسب کرد، پاکت مالی وارد صحنه می‌شود. نخستین عنصر، قیمت است. ماده ۲۴ مبنا را «کمترین قیمت متناسب» می‌داند؛ به عبارت دیگر، ارزان‌ترین رقم تنها در صورتی مقبول است که با کیفیت و زمان‌بندی مورد تایید همخوان باشد.
کمیسیون در جدول امتیازدهی از روش امتیاز معکوس استفاده می‌کند: کمترین قیمت امتیاز صد می‌گیرد و بقیه به تناسب فرمول فاصله از کمترین قیمت امتیاز می‌گیرند.
اگر اختلاف قیمت با متوسط بازار بیش از بیست درصد باشد، بند تبصره ۲ همان ماده اجازه می‌دهد کمیسیون مابه‌التفاوت را بازبینی کند یا قیمت مشکوک را غیرمتعارف اعلام کرده و پیشنهاد را حذف کند. این بند جلوی دامپینگ یا قیمت‌شکنی غیرواقعی را می‌گیرد.
اما قیمت در خلأ معنا ندارد؛ شرایط پرداخت رکن دوم است. طبق ماده ۳۲ شرایط عمومی پیمان، کارفرما می‌تواند حداکثر ده درصد پیش‌پرداخت در برابر ضمانت‌نامه معتبر بپردازد، ولی اکثر اسناد مناقصه شرایطی سخت‌تر تعیین می‌کنند: پیش‌پرداخت پنج درصد، صورت‌وضعیت ماهانه با ده درصد کسورات و آزادسازی ده درصد تضمین در هر فصل. اگر پیمانکار در پاکت مالی خود پیشنهاد پرداخت نسیه یا پیش‌پرداخت بالاتری را شرط کند، کمیسیون با استناد به «عدم انطباق با شرایط پرداخت اسناد مناقصه» ممکن است او را مردود یا قیمت او را تعدیل کند.
سومین عنصر مالی، تعهدات جانبی است؛ ضمانت‌نامه حسن انجام کار، بیمه مسئولیت مدنی، دوره نگهداری و خسارت تأخیر.
ماده ۳۵ قانون مقرّر می‌کند که برنده باید ضمانت‌نامه‌ای معادل ده درصد مبلغ پیمان ارائه کند، تا پایان دوره نگهداری باقی نگه داشته شود. اگر پیشنهادی ضمانت‌نامه با سقف کمتر یا مدت کوتاه‌تر پیشنهاد دهد، امتیاز تعهدات را از دست می‌دهد؛ زیرا قانون این سقف را الزام‌آور کرده است.
در ضمن، کمیسیون به پوشش بیمه مسئولیت مدنی نیز توجه دارد؛ پروژه‌های خطری همچون حفاری شهری مستلزم بیمه با تعهدات بالا هستند و شرکت‌هایی که بیمه‌نامه محدود یا فاقد کلوز پوشش حوادث طبیعی ارائه دهند، نمره منفی می‌گیرند.
درباره شاخص‌های تعدیل قیمت نیز باید گفت که در اسناد مناقصه معمولا «فرمول تعدیل» طبق بخشنامه سازمان برنامه‌وبودجه گنجانده می‌شود. پیمانکار اگر بخواهد شرط تعدیل متفاوتی پیشنهاد کند، باید به صراحت در پاکت مالی اعلام و قیمت خام را تفکیک کند. کمیسیون حق دارد پیشنهاد تعدیل را غیرقابل پذیرش بداند و آن را از امتیاز مستثنی کند؛ بنابراین بهتر است پیمانکار در قالب قیمت واحد و با فرض فرمول تعدیل استاندارد رقم بدهد تا امتیاز کامل را حفظ کند.
در عمل، وزن شاخص‌های مالی و فنی بسته به ماهیت کار فرق می‌کند. در احداث تاسیسات راهبردی مانند بیمارستان، اسناد مناقصه ممکن است وزن فنی را هفتاد درصد و وزن مالی را سی درصد مقرر کند؛ در مقابل، برای خرید تجهیزات مصرفی معمول، نسبت می‌تواند برعکس باشد. این نسبت‌ها در دفترچه شرایط خصوصی اعلان می‌شود و کمیسیون نمی‌تواند در میانه راه آن را تغییر دهد. اگر چنین کند، طبق رأی هیئت رسیدگی به شکایات، کل فرایند باید تکرار شود.
در پایان این مرحله، کمیسیون جمع امتیازات فنی و مالی را محاسبه کرده، جدول نهایی را امضا و برای تصویب به مقام مجاز ارسال می‌کند. برنده کسی است که به نص ماده ۲۴ «امتیاز کل بالاتر و کمترین قیمت متناسب» را توأمان داشته باشد.
این اصطلاح دوقلوست؛ شرکتی که نمره فنی عالی اما قیمت گران ارائه کرده باشد، یا برعکس ارزان‌ترین قیمت با کیفیت مشکوک داده باشد، در رقابت نهایی بازنده است. مسیری که طی شد نشان می‌دهد موفقیت فقط در گرو چیدن صفرهای کمتر یا نمایش ماشین‌آلات بیشتر نیست؛ موفقیت از توازن عقلانی میان کیفیت مستند و قیمت واقع‌بینانه زاده می‌شود.
بدین‌سان، ارزیابی فنی و مالی مانند دو لبه قیچی عمل می‌کند؛ اگر یکی کوتاه و دیگری بلند باشد، قیچی درست نمی‌بُرد و فرایند باطل یا بی‌ثمر می‌شود. هیچ پیمانکاری نباید خود را پشت شعار «قیمت شکنی» یا «توان فنی ممتاز» پنهان کند. باید هر دو لبه را به‌اندازه بُرنده کرد، تا در دستان کمیسیون، پروژه به سرمنزل اجرا برسد و بار اطمینان حقوقی بر شانه‌های دو طرف سنگینی نکند.
عقد قرارداد و تضمین‌های اجرایی برای مناقصه
در این بخش پایانی، با تکیه بر تجربیات جلسات مشاوره حقوقی قرارداد که هم در تدوین قراردادهای کلان عمرانی نقش داشته‌ام و هم در دعاوی ناشی از نقض تعهدات پیمانکاری دفاع کرده‌ام، توضیح می‌دهم پس از آنکه برنده مناقصه معرفی شد، چه مسیری برای انعقاد قرارداد، اخذ تضامین، پیشگیری از تخلفات و اعمال نظارت طی می‌شود. در هر قسمت، ابتدا مفاهیم کلیدی را می‌گشایم، سپس متن کامل مقررات لازم‌الرعایه را می‌آورم و سرانجام تجربه عملی خود را در قالب توصیه‌هایی کاربردی بیان می‌کنم.
مفاد قرارداد پیمانکاری
در نخستین گام، دستگاه مناقصه‌گزار پیش‌نویس «پیمان» را که شامل سه بخش شرایط عمومی، شرایط خصوصی و اسناد فنی است برای برنده ارسال می‌کند. بنا بر ماده ۲۸ «شرایط عمومی پیمان» (نشریه شماره ۴۳۱۱ سازمان برنامه و بودجه)، پیمان باید در مدت بیست روز از تاریخ اعلام برنده امضا و مبادله شود. متن این ماده چنین است:
«ماده ۲۸ ـ پیمان مشتمل است بر:
- موافقت‌نامه،
- شرایط عمومی،
- شرایط خصوصی،
- جدول مقادیر و فهرست بها،
- برنامه زمانی تفصیلی،
- نقشه‌ها و مشخصات فنی. تبادل اسناد مذکور به منزله پذیرش تعهدات طرفین بوده و عدول از آن جز در موارد پیش‌بینی‌شده مجاز نیست.»
شرایط عمومی، چارچوب حقوقی ثابت است و اصولی چون نحوه پرداخت صورت‌وضعیت‌ها، تعدیل قیمت‌ها، مسئولیت حوادث و بیمه، تعلیق و خاتمه پیمان را سامان می‌دهد. شرایط خصوصی، متناظر با ویژگی‌های خاص پروژه تنظیم می‌شود: محل اجرا، اقلیم، محدودیت‌های محیط زیستی، تقویم کاری و شیوه تحویل.
طرفین اختیار دارند مواد شرایط عمومی را فقط در حدی که قانون اجازه می‌دهد، در شرایط خصوصی تعدیل کنند؛ والّا هر توافقی که مغایر با مواد آمره قانون یا شرایط عمومی باشد، به استناد ماده ۹۷۵ قانون مدنی باطل و بلااثر است.
تضمین‌های بانکی (حسن انجام کار و ضمانت‌نامه شرکت در مناقصه)
پیش از امضای پیمان، تضامین مالی باید تسلیم کارفرما شود. دو ضمانت‌نامه اصلی عبارت‌اند از:
- سپرده شرکت در مناقصه: ماده ۳۴ قانون برگزاری مناقصات مقرر می‌کند: «پیشنهاددهندگان مکلف‌اند برای شرکت در مناقصه، تضمین معتبری معادل درصد مقرر در اسناد مناقصه به دستگاه مناقصه‌گزار تسلیم کنند. نوع تضمین می‌تواند وجه نقد، ضمانت‌نامه بانکی یا بیمه‌نامه معتبر باشد.» طبق مصوبه نصاب معاملات سال ۱۴۰۲، این درصد برای معاملات بزرگ دو و نیم درصد برآورد اولیه است. اگر پیشنهاددهنده در میانه مسیر انصراف دهد یا از امضای پیمان امتناع ورزد، کارفرما حق ضبط آن را دارد.
- ضمانت‌نامه حسن انجام تعهدات: ماده ۳۵ همان قانون و ماده ۳۰ شرایط عمومی پیمان هر دو بر یک امر تاکید دارند: «برنده مکلف است ظرف ده روز پس از اعلام نتیجه، ضمانت‌نامه بانکی معادل ده درصد مبلغ اولیه پیمان ارائه کند. این ضمانت‌نامه تا تحویل موقت به قوت خود باقی خواهد ماند و در صورت نقض تعهدات به درخواست کارفرما ضبط می‌شود.» متن ماده ۳۰ شرایط عمومی پیمان نیز تصریح می‌کند: «برای آنکه پیمانکار حسن انجام تعهدات خود را تضمین کرده باشد باید حداکثر تا تاریخ مبادله پیمان، ضمانت‌نامه قابل تمدید و غیرقابل فسخی معادل ده درصد مبلغ اولیه پیمان به کارفرما تسلیم نماید.»
در مقام عمل، توصیه می‌کنم پیمانکار پیش از شرکت در مناقصه، با بانک عامل توافق کند که ضمانت‌نامه‌ها را «عندالمطالبه، غیرقابل ابطال و مشمول ماده ۲۳ قانون پولی و بانکی کشور» صادر کند تا کمیسیون امور مالی کارفرما از پذیرش آن سرباز نزند.
تجربه چند پرونده نشان داده است که درج عبارت مبهم «پس از احراز تخلف» در متن ضمانت‌نامه موجب رد آن شده، زیرا ماهیت تضمین باید غیرمشروط باشد.
شرایط فسخ و تخلفات پیمانکار
پیش‌بینی شرایط فسخ در متن پیمان، ابزاری است برای واداشتن طرفین به ایفای تعهدات. ماده ۴۷ شرایط عمومی پیمان به‌صراحت موارد فسخ از سوی کارفرما را برمی‌شمارد: «کارفرما می‌تواند در موارد زیر پیمان را یک‌جانبه فسخ کند:
- تاخیر بیش از یک دهم مدت اولیه پیمان در آغاز عملیات یا توقف پیشرفت کار به مدت متوالی سی روز؛
- واگذاری کار به غیر بدون موافقت کارفرما؛
- ورشکستگی پیمانکار یا صدور حکم قطعی توقیف عمده دارایی او؛
- عدم ارائه یا تمدید به‌موقع تضمین‌ها؛
- تاخیر در رفع نواقص تحویل موقت بیش از مهلت مقرر.»
در این حالت، کارفرما به‌موجب ماده ۴۸ همان شرایط، حق دارد: «الف) ضمانت‌نامه‌های پیمانکار را ضبط کند، ب) کار را به هزینه پیمانکار تکمیل نماید، ج) خسارات ناشی از تأخیر یا قصور را از مطالبات وی برداشت نماید.»
در برابر، ماده ۴۹ شرایط عمومی، حق فسخ پیمانکار را به دلایلی چون عدم پرداخت بیش از سه صورت‌وضعیت متوالی یا تعلیق غیرمجاز کار از سوی کارفرما به مدت بیش از سه ماه شناسایی کرده و اجازه داده است ضمانت‌نامه‌ها را آزاد کند و خسارات را مطالبه نماید.
در دعاوی متعدد مشاهده کرده‌ام که فسخ شتابزده، به‌ویژه بدون اخطارهای کتبی و رعایت مهلت‌های قید شده، از سوی دیوان داوری یا دادگاه عمومی باطل اعلام شده است. بنابراین پیش از اعمال حق فسخ، هر دو طرف باید شواهد تخلف و سابقه اخطارها را به‌دقت مستندسازی کنند.
نظارت بر اجرای تعهدات قرارداد
پس از امضای پیمان و تحویل کارگاه، مرحله نظارت آغاز می‌شود. ماده ۵۰ شرایط عمومی پیمان می‌گوید: «کارفرما موظف است همزمان با تحویل کارگاه، مهندس مشاور یا دستگاه نظارت مقیم را معرفی کند. وظیفه این دستگاه، تطبیق عملیات با نقشه‌ها، اندازه‌گیری مقادیر، نظارت بر کیفیت مصالح و تأیید صورت‌وضعیت‌هاست.»
مهندس مشاور اختیار دارد دستور کار صادر کند، نقایص را ثبت و به پیمانکار ابلاغ نماید. تبصره ۲ همان ماده تصریح می‌کند که پیمانکار مکلف است دستورات کتبی مهندس مشاور را اجرا کند و در صورت اعتراض، باید ظرف ده روز نظر خود را به کارفرما اعلام نماید؛ در غیر این صورت، سکوت او به منزله پذیرش است.
نکته حائز اهمیت آن است که مطابق ماده ۵۳ شرایط عمومی، «صورتمجلس‌های کارگاهی و گزارش‌های نظارت باید به امضای نمایندگان مجاز طرفین برسد». این امضاها در دعاوی خسارت تأخیر یا اختلاف مقادیر، سند اصلی داوری است. به موکلانم توصیه می‌کنم هیچ صورتمجلسی را بدون مطالعه دقیق و درج توضیحات لازم امضا نکنند؛ زیرا بعدها ادعای شفاهی کافی برای بی‌اعتبار کردن سند مکتوب نیست.
از منظر ضمانت حسن انجام کار، کارفرما تا پایان دوره نگهداری ـ که در پروژه‌های ساختمانی حداقل یک سال است ـ می‌تواند بخشی از مبلغ ضمانت‌نامه را نگه دارد. ماده ۴۲ شرایط عمومی تصریح می‌کند: «پس از تحویل قطعی، کارفرما مکلف است باقیمانده ضمانت‌نامه را ظرف یک ماه آزاد نماید؛ مشروط بر آنکه پیمانکار کلیه تعهدات خود را انجام داده باشد.»
در عمل، اختلاف بر سر آزادسازی ضمانت‌نامه زمانی پیش می‌آید که کارفرما عیوب جزئی را بهانه کند. راهکار حقوقی آن، درخواست تشکیل هیأت تحویل قطعی بر اساس ماده ۴۱ و تحویل گرفتن کار با قید «عیوب قابل رفع» در پروانه بهره‌برداری است؛ در این صورت ضمانت‌نامه آزاد می‌شود و تنها ده درصد از مبلغ صورت‌وضعیت آخر تا رفع عیوب نزد کارفرما باقی می‌ماند.
کلام آخر آنکه مسیر عقد قرارداد، اخذ تضامین، پیشگیری از تخلف و اعمال نظارت، یک زنجیره به‌هم‌پیوسته است؛ اگر پیمانکار یا کارفرما در هر حلقه، از چارچوب صریح قوانین و شرایط عمومی فاصله بگیرد، مخاطره فسخ، ضبط تضمین یا محکومیت به خسارت در کمین است.
تجربه نشان داده است آنچه پروژه‌ای بزرگ را به سرانجام مطلوب می‌رساند، نه صرفاً بودجه یا فناوری، بلکه پایبندی دقیق به مفاد قرارداد و احترام متقابل به حقوق و تعهدات پیش‌بینی‌شده در قانون است.
شکایت و رسیدگی به اعتراضات مناقصه
در این بخش، روند شکایت و رسیدگی به اعتراضات مناقصه را مرور می‌کنم؛ ابتدا مراجع صالح را معرفی می‌کنم و سپس تشریفات لازم و مهلت‌های قانونی هر مرحله را توضیح می‌دهم. هدف آن است که فعالان اقتصادی بدانند در صورت احساس تضییع حقوق در فرایند مناقصه، دقیقا به کدام مقام شکایت کنند و چه زمان‌بندی‌ای را باید رعایت نمایند تا از طرح دعوای آن در مهلت‌های مقرر باز نمانند.
یکی از مهم‌ترین مقاطع، طرح اعتراض اولیه نزد بالاترین مقام دستگاه مناقصه‌گزار است. به موجب ماده ۲۵ قانون برگزاری مناقصات مصوب ۱۳۸۳:
- «الف ـ چنانچه هر یک از مناقصه‌گران نسبت به اجرا نشدن موادی از قانون برگزاری مناقصات اعتراض داشته باشد، می‌تواند به بالاترین مقام دستگاه مناقصه‌گزار شکایت کند.
- ب ـ دستگاه مناقصه‌گزار مکلف است در مهلت پانزده روز کاری از تاریخ دریافت شکایت، رسیدگی‌های لازم را به عمل آورد و در صورت وارد دانستن اعتراض مطابق مقررات مربوط اقدام نماید و در صورتی که شکایت وارد تشخیص ندهد، ظرف مهلت تعیین شده جوابیه لازم را به شاکی اعلام کند.
- ج ـ در صورت عدم پذیرش نتیجه توسط شاکی، هیأت رسیدگی به شکایات موضوع را بررسی و رأی قطعی را طی پانزده روز اعلام می‌کند. در صورت اعتراض هر یک از طرفین، موضوع جهت رسیدگی قانونی به مراجع ذی‌صلاح ارجاع می‌شود و فرایند برگزاری مناقصه نیز روال معمول خود را طی خواهد کرد.»
پس از دریافت اعتراض کتبی، دستگاه مناقصه‌گزار باید ظرف پانزده روز کاری رسیدگی کند و در صورت اعتراض وارد، مطابق قانون عمل نماید وگرنه رأیی کتبی به شاکی ابلاغ کند. اگر شاکی از نتیجه ابلاغ‌شده قانع نباشد، ظرف مهلت مقرر می‌تواند موضوع را به هیأت رسیدگی به شکایات مناقصه ارجاع دهد.
مطابق تبصره اساسنامه هیأت رسیدگی به شکایات قانون برگزاری مناقصات، طرح شکایت در این هیأت منوط است به این که شاکی ابتدا اعتراض مکتوب خود را به بالاترین مقام دستگاه مناقصه‌گزار تسلیم کرده باشد و پس از رسیدگی و دریافت جوابیه، هنوز معترض باقی مانده باشد، یا اینکه بعد از انقضای مهلت پانزده روزه برای پاسخگویی، پاسخی دریافت نکرده باشد.
در این حالت، شاکی ده روز کاری از زمان دریافت جوابیه یا انقضای مهلت می‌تواند به هیأت مراجعه کند تا موضوع را بررسی و رأی قطعی صادر نماید.
در برخی موارد خاص، مناقصه‌ها تابع مقررات امنیتی یا تنظیم بازار کالاهای استراتژیک هستند و اعتراضات اولیه مستقیماً به شورای تامین استان ارائه می‌شود. رأی وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در ابطال تصمیم مورخ ۱۹ خرداد ۱۳۷۲ شورای تامین استان کردستان بر این نکته تاکید دارد که تصمیمات شورای تامین استان، اگرچه در سطح استانی اتخاذ می‌شود، ماهیت اداری دارد و رسیدگی به اعتراض نسبت به آن در صلاحیت دیوان عدالت اداری است.
چنانچه پس از صدور رأی هیأت رسیدگی به شکایات، یکی از طرفین همچنان به صدور رأی معترض باشد، می‌تواند به دیوان عدالت اداری شکایت کند.
تبصره ۲ ماده ۱۶ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب ۱۳۹۲ مقرر می‌دارد که مهلت اعتراض به آرای مراجع شبه‌قضایی (از جمله هیأت شکایات مناقصه) سه ماه (۹۰ روز) از تاریخ ابلاغ رأی است که هر ماه ۳۰ روز محاسبه می‌شود.
علاوه بر این، رأی بدوی دیوان عدالت اداری ظرف بیست روز از تاریخ ابلاغ قابل تجدیدنظرخواهی در شعب تجدیدنظر دیوان عدالت اداری است، مشروط بر آن که درخواست تجدیدنظر مطابق ماده ۶۵ قانون دیوان عدالت اداری ظرف مهلت مقرر تقدیم شود. برای اشخاص مقیم ایران این مهلت بیست روز و برای اشخاص مقیم خارج از کشور دو ماه تعیین شده است.
در عمل، تشریفات اعتراض به‌صورت زیر انجام می‌شود:
- ابتدا شکایت و مستندات باید کتبی تنظیم و به دبیرخانه رسمی دستگاه مناقصه‌گزار تسلیم گردد.
- دستگاه موظف است ظرف پانزده روز کاری از وصول شکایت، پرونده را رسیدگی و نتیجه را مکتوب به شاکی ابلاغ کند.
- در صورت عدم حصول نتیجه رضایت‌بخش یا بی‌پاسخ ماندن شکایت، معترض ظرف ده روز کاری از زمان ابلاغ یا انقضای مهلت پاسخ، شکایت را به هیأت رسیدگی به شکایات مناقصه ارسال می‌دارد.
- هیأت باید ظرف پانزده روز رأی صادر و به طرفین ابلاغ نماید.
- رأی هیأت قطعی تلقی می‌شود مگر این که ظرف مهلت ۹۰ روز به دیوان عدالت اداری شکایت شود.
- در دیوان عدالت اداری، رأی بدوی ظرف بیست روز قابل تجدیدنظرخواهی است.
بی‌توجهی به هر یک از این مهلت‌ها موجب رد شکایت به‌دلیل طرح خارج از موعد خواهد شد و حق رسیدگی ماهیتی از معترض سلب می‌شود. از این‌رو توصیه می‌کنم در هر مرحله، تاریخ دقیق وصول پاسخ یا انقضای مهلت را ثبت و برای طرح شکایت بعدی در مراجع ذی‌صلاح اقدام نمایید.
