موارد عدم الزام به برگزاری مناقصه یا مزایده کدام است؟

در این نوشتار می‌خواهم به این پرسش بپردازم که موارد و شرایط عدم الزام به برگزاری مناقصه یا مزایده کدام است؟. در این مقاله، ابتدا به مبانی قانونیِ حاکم بر مناقصه‌ها و مزایده‌های دستگاه‌های اجرایی اشاره می‌کنم و سپس استثناهایی را بررسی می‌نمایم که قانون‌گذار، به‌ موجب قوانین مختلف از جمله قانون برگزاری مناقصات و قانون نحوه واگذاری و اداره امور شرکت‌های دولتی، پیش‌بینی کرده است؛ به‌ طوری‌ که در پایان خواهید دانست در چه شرایطی می‌توان بی‌آنکه مرتکب تخلف اداری یا مالی شد، از تشریفات رقابتی صرف‌نظر کرد.

آگاهی از این استثناها برای مدیران، کارشناسان حقوقی، حسابرسان و حتی پیمانکاران بخش خصوصی ضرورتی دو‌چندان دارد؛ زیرا نادیده گرفتن آن‌ها ممکن است به ابطال معاملـه، مطالبه خسارت از مقام تصمیم‌گیر و حتی تعقیب کیفری به‌ دلیل تخلف در معاملات دولتی بینجامد. فهم دقیق این موارد، شما را در برابر چنین مخاطراتی مصون می‌سازد و زمینه اتخاذ تصمیم‌های مطمئن و مطابقت‌یافته با ضوابط نظارتی را فراهم می‌کند.

اگر می‌خواهید با استناد به متن صریح قوانین جمهوری اسلامی ایران، چارچوب حقوقی هر یک از این استثناها را بشناسید و معیارهای عملی تشخیص آن‌ها را در عمل دریابید، دعوت می‌کنم مطالعه این مقاله را تا انتها دنبال کنید.

الزام به برگزاری مناقصه یا مزایده چیست؟

در این بخش نخستین، هدفم آن است که چارچوب حقوقی الزام به برگزاری مناقصه یا مزایده را به‌ صورتی جامع روشن کنم؛ به‌بیان دیگر، توضیح دهم چرا اصل بر رقابتی‌بودن معاملات دولتی است و در چه بستر قانونی نهادهای اجرایی، شرکت‌های دولتی و سایر دستگاه‌های مشمول بودجه عمومی کشور مکلف شده‌اند پیش از خرید، فروش یا واگذاری اموال و خدمات، تشریفات مناقصه یا مزایده را اجرا کنند.

نظام حقوق اداری ایران پس از پیروزی انقلاب اسلامی، برای مهار انحصار، پیشگیری از تضییع اموال عمومی و صیانت از حق بر رقابت آزاد، دو قالب اصلی را برای معاملات دولتی پیش‌بینی کرده است: مناقصه برای تامین کالا، خدمات و طرح‌های عمرانی، و مزایده برای فروش یا واگذاری دارایی‌های عمومی. در هر دو قالب، دولت و دستگاه‌های وابسته باید نقش امانت‌دار اموال عمومی را ایفا کنند؛ نقشی که بدون وجود رقابتی شفاف و قابل نظارت، بی‌تردید مخدوش خواهد شد.

قانون اساسی به‌صورت صریح واژه‌های مناقصه یا مزایده را به‌کار نبرده است، اما اصولی همچون اصل ۵۳ (واریز درآمدهای عمومی به خزانه) و اصل ۵۵ (نظارت دیوان محاسبات) روح نظارت‌پذیری و شفافیت را در تمام معاملات دولتی جاری کرده است.

بر همین مبنا، قانونگذار عادی در دهه‌های اخیر با تصویب مقرراتی مانند قانون برگزاری مناقصات مصوب ۱۳۸۳، قانون محاسبات عمومی مصوب ۱۳۶۶ و متعاقبا قانون دائمی مالیات بر ارزش افزوده و قانون الحاق برخی مواد به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت، مصادیق و جزییات این الزام را تبیین کرد.

مهم‌ترین سند قانونی درباره مناقصه، همان قانون برگزاری مناقصات است. ماده ۳ این قانون، محور الزام را چنین مقرر می‌کند که تمامی دستگاه‌های موضوع ماده ۲ – اعم از وزارتخانه‌ها، موسسات دولتی، موسسات و نهادهای عمومی غیردولتی، شرکت‌های دولتی و … – مکلف‌اند خرید کالا، خدمات و طرح‌های عمرانی خود را از طریق مناقصه عمومی انجام دهند مگر در صورتی که مناقصه محدود یا ترک مناقصه طبق مواد بعدی مجاز شمرده شده باشد.

در راستای رعایت اصول دستور زبان، متن کامل ماده مذکور را عینا نقل می‌کنم:

ماده ۳ قانون برگزاری مناقصات مصوب ۱۳/۱۱/۱۳۸۳: دستگاه‌های مشمول این قانون موظف‌اند خرید کالا، خدمات و طرح‌های عمرانی مورد نیاز خود را—جز در موارد مشمول استثنائات این قانون—صرفا از طریق مناقصه عمومی و با رعایت نصاب‌های مالی موضوع تبصره (۱) ماده (۵) این قانون انجام دهند. رعایت مقررات آیین‌نامه اجرایی، دستورالعمل‌ها و بخش‌نامه‌های مرتبط با نحوه ارزیابی کیفی مناقصه‌گران، نحوه اعلام برنده و انعقاد و تنظیم قرارداد الزامی است.

با توجه به این حکم، اصل بنیادین در تامین نیازهای دولت رقابت عمومی است؛ یعنی دولت، جز در محدوده‌ای که قانونگذار استثنا کرده، حق ندارد با انتخاب مستقیم یا مذاکره محدود، طرف قرارداد خود را برگزیند. بدین‌ترتیب فرض بر این است که مکانیزم رقابت، بهترین قیمت و مطلوب‌ترین کیفیت را برای دولت و نهایتاً مردم به ارمغان می‌آورد.

از منظر حقوق اداری، فروش یا واگذاری دارایی‌های دولتی وجه دیگری از مدیریت اموال عمومی است؛ و برای جلوگیری از واگذاری‌های رانتی یا ارزان‌فروشی، قانون‌گذار همان منطق رقابت را این‌بار در قالب مزایده به‌کار بسته است.

در این زمینه، ماده ۱۱۵ قانون محاسبات عمومی، متنی کلیدی به‌ شمار می‌رود و به‌صراحت حکم می‌کند که فروش اموال منقول و غیرمنقول دولت، جز در فرض خاص اذن قانونی، باید از طریق مزایده انجام شود. متن کامل این ماده به شرح زیر است:

ماده ۱۱۵ قانون محاسبات عمومی مصوب ۰۱/۰۶/۱۳۶۶ با اصلاحات بعدی: فروش اموال منقول مازاد یا غیرقابل استفاده و اموال غیرمنقول وزارتخانه‌ها و مؤسسات دولتی، به استثنای مواردی که با تصویب قانون خاص یا مجوز هیئت‌وزیران ترتیب دیگری برای آن مقرر شده است، منحصرا از طریق مزایده عمومی صورت می‌گیرد. آیین‌نامه نحوه تشکیل کمیته کارشناسی، ارزیابی قیمت پایه و تشریفات برگزاری مزایده به‌پیشنهاد وزارت امور اقتصادی و دارایی به تصویب هیئت‌وزیران خواهد رسید.

اکنون آشکار می‌شود که همانند مناقصه، در مزایده نیز اصل بر مشارکت همه متقاضیان واجد صلاحیت است تا با بالاترین قیمت پیشنهادی، بیشترین نفع عمومی تامین گردد. چنین الزامی به موازات وظیفه دولت در مراقبت از بیت‌المال، تضمین می‌کند که مسئولان نتوانند با ترک تشریفات رقابتی، اموال عمومی را در اختیار اشخاص خاص قرار دهند.

هنگامی که دستگاه‌های دولتی تشریفات مناقصه و مزایده را رعایت می‌کنند، در حقیقت ساز و کار نظارتی دیوان محاسبات کشور، سازمان بازرسی کل کشور و هیئت‌های رسیدگی به تخلفات اداری را تسهیل می‌کنند؛ زیرا وجود آگهی عمومی، مستندات ارزیابی کیفی، قیمت‌های پیشنهادی و صورت‌جلسات کمیسیون معاملات، همه مراحل تصمیم‌گیری را قابل‌ردیابی می‌سازد.

افزون بر آن، در صورت بروز اختلاف، محاکم قضایی و هیئت داوری می‌توانند بر اساس مستندات مناقصه یا مزایده، حقوق طرفین را احقاق کنند. در غیاب این شفافیت، اثبات سوءنیت یا حتی حسن‌نیت مسئولان به مراتب دشوارتر خواهد شد.

الزام به رقابت عمومی نه مطلق، بلکه نسبی است و از نصاب‌های مالی تبعیت می‌کند. این نصاب‌ها همه‌ساله در بودجه کل کشور یا از طریق مصوبات هیئت‌وزیران به‌روز می‌شود.

به‌ بیان ساده، هرچه مبلغ معامله بالاتر باشد، سطح رقابت گسترده‌تر و تشریفات دقیق‌تری لازم است.

پایین‌تر از حداقل تعیین‌شده، دستگاه می‌تواند خرید یا فروش را با اخذ حداقل سه استعلام یا حتی با تشخیص بالاترین مقام مجاز انجام دهد؛ ولی به‌محض عبور از نصاب، مناقصه یا مزایده الزامی می‌شود و هرگونه معامله مستقیم، ترک تشریفات محسوب خواهد شد که مستلزم مجوز قانونی و گزارش توجیهی است.

در سال‌های اخیر، واگذاری سهام شرکت‌های دولتی و طرح‌های نیمه‌تمام به بخش خصوصی در راستای اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ اهمیت روزافزونی یافته است. شورای عالی اجرای سیاست‌های اصل ۴۴ و سازمان خصوصی‌سازی با تکیه بر ماده ۳۴ قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴، مکلف‌اند فروش سهام دولتی را عمدتا از طریق مزایده یا عرضه در بورس انجام دهند؛ بدین‌ترتیب، اصول رقابت و شفافیت همچنان سایه‌افکن است، هرچند ساز و کار اجرایی ممکن است از مزایده سنتی به حراج‌های الکترونیک یا عرضه اولیه سهام در بازار سرمایه تغییر شکل دهد.

نقض الزام به برگزاری مناقصه یا مزایده پیامدهای سنگینی به دنبال دارد. اگر مقام تصمیم‌گیر بدون مجوز قانونی از رقابت عمومی صرف‌نظر کند، طبق ماده ۶۰۲ قانون مجازات اسلامی (بخش تعزیرات) مرتکب جرم تعدی و تفریط در اموال عمومی خواهد شد که علاوه بر جبران خسارت، مجازات حبس یا جزای نقدی برای او مقرر شده است.

همچنین بند ح ماده ۸۷ قانون محاسبات عمومی، ضرر و زیان ناشی از چنین تخلفی را متوجه شخص متخلف می‌داند. این ضمانت‌اجراها نشان می‌دهد که الزام به رقابت نه یک توصیه، بلکه یک تکلیف بوده و تخطی از آن ممکن است به مراجع رسیدگی اداری یا دادگاه‌های کیفری کشیده شود.

تحولات فناوری، دولت را به سمت سامانه‌های برخط سوق داده است. سامانه تدارکات الکترونیکی دولت (ستاد) در حوزه مناقصه و سامانه حراج الکترونیک وزارت اقتصاد در حوزه مزایده، نمونه‌هایی از این تغییر رویکرد است.

با راه‌اندازی این بسترها، اصول شفافیت و رقابت، رنگ و بوی دیجیتال گرفته و در بُعد عملی، مجال تبانی و رانت را کاهش داده است.

اکنون اگر دستگاهی برخلاف مقررات از ثبت مناقصه یا مزایده در این سامانه‌ها خودداری کند، ترک تشریفات به‌ منزله تخلف مضاعف تلقی می‌شود؛ زیرا افزون بر رقابت سنتی، الزامات نشر الکترونیک که در آیین‌نامه اجرایی ماده ۵ قانون برگزاری مناقصات آمده، نادیده گرفته شده است.

با مداقّه در اسناد بالادستی، قوانین خاص و سیاست‌های نظارتی، به‌خوبی درمی‌یابیم که الزام به برگزاری مناقصه یا مزایده ستون فقرات حاکمیت قانون در معاملات دولتی است. این الزام، نه تنها از هدررفت منابع عمومی جلوگیری می‌کند، بلکه از حیث اخلاق اداری، اعتماد شهروندان به سلامت نظام مالی کشور را استحکام می‌بخشد. به همین دلیل، هر ذی‌نفعی که با معاملات دولتی سر و کار دارد—اعم از مدیر، کارشناس، پیمانکار یا فروشنده همچنین وکیل هر یک—باید حدود و ثغور این الزام را در ذهن نهادینه کند؛ زیرا غفلت از آن، مسئولیت‌های سنگین حقوقی و کیفری در پی خواهد داشت و دریچه نظارت افکار عمومی را به‌ روی عملکرد دستگاه‌ها می‌بندد.

موارد و شرایط عمومی عدم الزام به برگزاری مناقصه (ماده ۲۹ قانون برگزاری مناقصات)

در این بخش، قصد دارم روشن کنم که قانون‌گذار چگونه در ماده ۲۹ قانون برگزاری مناقصات فضای محدودی را برای ترک تشریفات رقابت باز گذاشته است؛ فضایی که اگر درست فهم نشود، مدیر دولتی را در معرض اتهام ترک مناقصه غیرموجه قرار می‌دهد و پیمانکار یا فروشنده خصوصی را درگیر ابطال معامله و مطالبه خسارت می‌سازد.

ماده ۲۹ به‌ مثابه دریچه احتیاطی در برابر اصل رقابت عمل می‌کند؛ یعنی مواردی را برمی‌شمرد که در آن‌ها مناقصه، نه تنها مفید نیست، بلکه ممکن است به اتلاف وقت و هدررفت منابع عمومی بیانجامد. در ادامه، متن کامل این ماده را نقل و سپس مفاهیم هر بند را تحلیل می‌کنم.

ماده ۲۹ ـ موارد عدم الزام به برگزاری مناقصه: در موارد زیر الزام به برگزاری مناقصه نیست و دستگاه‌های اجرایی مندرج در بند ب ماده (۱) این قانون می‌توانند بدون انجام تشریفات مناقصه، معامله مورد نظر را انجام دهند:

• خرید اموال منقول، خدمات و حقوقی که به تشخیص و مسئولیت وزیر یا بالاترین مقام دستگاه اجرایی در مرکز یا استان و یا مقامات مجاز از طرف آنان منحصر‌به‌فرد (انحصاری) بوده و دارای انواع مشابه نباشد.
• خرید، اجازه به شرط تملیک یا اجاره گرفتن اموال غیرمنقول که به تشخیص و مسئولیت مقام مذکور، با نظر حداقل سه کارشناس رسمی دادگستری یا کارشناسان خبره در صورت نبود کارشناس رسمی انجام شود.
• خرید اموال منقول و غیرمنقول، کالا و خدمات با قیمت تعیین‌شده یا کمتر، یا حقوقی که نرخ آن‌ها از طرف مراجع قانونی ذی‌صلاح تعیین شده باشد.
• تعمیر تجهیزات و ماشین‌آلات ثابت و متحرک و تامین تجهیزات و ماشین‌آلات صرفا جایگزین و مرتبط با تداوم تولید در واحدهای تولیدی به نحوی که شامل توسعه واحد نگردد، به تشخیص و مسئولیت مقام یاد شده.
• خرید خدمات مشاوره اعم از مهندسی مشاور و مشاوره فنی‌ ـ بازرگانی مشتمل بر مطالعه، طراحی، مدیریت طرح و اجرا، نظارت یا هر نوع خدمات مشاوره‌ای و کارشناسی. آیین‌نامه اجرایی این بند به پیشنهاد سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور به تصویب هیئت وزیران می‌رسد.
• خدمات فرهنگی و هنری، آموزشی و ورزشی و نظایر آن، به تشخیص و مسئولیت وزیر یا بالاترین مقام دستگاه اجرایی در صورتی که امکان برگزاری مناقصه مقدور نباشد.
• خرید قطعات یدکی برای تعویض یا تکمیل لوازم و تجهیزات ماشین‌آلات ثابت و متحرک موجود و همچنین ادوات و ابزار و وسایل اندازه‌گیری دقیق و لوازم آزمایشگاه‌های علمی و فنی و نظایر آن که به تشخیص مقام اجرایی، تامین آن از طریق مناقصه امکان‌پذیر نباشد؛ با تعیین بهای معامله توسط حداقل یک کارشناس رشته مربوط.
• معاملات محرمانه به تشخیص هیئت وزیران با رعایت صرفه و صلاح کشور.
• خرید سهام و تعهدات ناشی از اجرای احکام قضایی.

نخست آن‌ که، بند الف سخن از انحصار مطلق می‌گوید؛ یعنی وقتی کالا، خدمت یا حقی تنها توسط یک عرضه-کننده ارائه می‌شود و هیچ بدیل فنی یا اقتصادی ندارد. در عمل، انحصار باید مستند به بررسی بازار و تایید بالاترین مقام دستگاه باشد؛ زیرا مسئولیت سوءتشخیص، مستقیما متوجه همان مقام است.

طرح ادله‌ای نظیر اختصاصی بودن نرم‌افزار یا صدور پروانه بهره‌برداری منحصر‌به‌فرد بدون مستند قانونی کافی، انحراف از بند الف است و ممکن است ترک مناقصه را فاقد وجاهت سازد.

دیگر آن‌که، بند ب در پی تسریع تامین املاک و مستغلات برای امور اداری یا عملیاتی دولت است. قانون، دو سپر اطمینانی تعبیه کرده است: نخست، تشخیص مصلحت توسط مقام عالی؛ دوم، ارزیابی قیمت توسط هیئتی بی‌طرف از کارشناسان رسمی. غفلت از این تشریفات کارشناسی معامله را در معرض ابطال و مقام تصمیم-گیر را در معرض تعقیب دیوان محاسبات قرار می‌دهد.

بند ج وضعیتی را پیش فرض گرفته که قیمت کالا یا خدمت از پیش توسط مرجع صلاحیت‌دار (مانند شورای رقابت، سازمان حمایت یا اتحادیه صنفی) تعیین شده است. در این فضا رقابت قیمتی بی‌معناست، زیرا سقف بها روشن است. با این همه، خرید زیر قیمت مصوّب باید مستندسازی شود تا شائبه توافق پشت پرده را مرتفع نماید.

به بند د که می‌رسیم، محور بحث تداوم تولید است. وقتی خط تولید با توقف یک دستگاه متوقف می‌شود، انتظار برای برگزاری مناقصه می‌تواند زیانی چندین برابر ارزش معامله ایجاد کند. شرط لازم، آن است که موضوع خرید به توسعه یا ارتقای ظرفیت نینجامد؛ یعنی صرفاً جایگزین قطعه‌ای شود که در مدار تولید بوده است.

بند هـ در ظاهر دست دستگاه‌ها را برای انتخاب آزادانه مشاور باز می‌گذارد، اما اصل بر رقابت کیفی است نه ترک مطلق. به همین دلیل، آیین‌نامه مصوب هیئت وزیران، فرایند ارزیابی کیفی و امتیازدهی به مشاوران را مقرر کرده است تا گزینش شخصی مدیران مجال بروز نیابد.

در بند و، قانون فضای فرهنگی و هنری را تراشه استثنائات دانسته است. زمینه‌های آموزش، ورزش یا هنر غالباً با خاص‌بودن موضوع و ضرورت گزینش مبتنی بر توان فردی هنرمند یا مربی گره خورده است.

با این حال، مقام تشخیص باید در گزارش توجیهی خود توضیح دهد که چرا مناقصه مقدور نیست؛ به‌ویژه امروزه که سامانه‌های برخط، دسترسی به طیف گسترده‌ای از ارائه دهندگان این خدمات را آسان کرده است.

بند ز بر فوریت و تخصصی بودن قطعات یدکی تاکید دارد. ابزار دقیق یا قطعه‌ای که باید با استاندارد خاصی تطبیق کند، شاید تنها از یک تولیدکننده قابل‌دستیابی باشد. همین ضرورت موجب می‌شود که ارزیابی قیمت، حتی با حضور یک کارشناس خبره کفایت کند. اما فراموش نکنیم که مستندات فنی همچون کاتالوگ سازنده یا گواهی اصالت قطعه باید در پرونده نگهداری شود تا دستگاه نظارتی قانع شود که مناقصه واقعا امکان‌پذیر نبوده است.

بند ح به حوزه امنیت و محرمانگی قدم می‌گذارد؛ جایی که افشای موضوع معامله می‌تواند امنیت ملی را مخدوش کند. تشخیص موضوع محرمانه به عهده هیئت وزیران است تا از سوء‌استفاده مقام‌های میانی جلوگیری شود. بدیهی است که معامله‌های محرمانه نیز مشمول اصل صرفه و صلاح بیت‌المال هستند؛ لذا انجام آن‌ها واجد حاشیه امن از نظارت مالی نیست.

سرانجام، بند ط خرید سهام و ایفای تعهدات ناشی از احکام قطعی قضایی را از مناقصه مستثنا می‌کند. در این موارد، الزام به مناقصه عملا با حکم دادگاه در تعارض است، زیرا محکومٌ‌به یا سهم مشخص شده و اختیار گزینش فراهم نیست.

اگرچه ماده ۲۹ در نگاه نخست به مقام اجرایی آزادی عمل می‌دهد، اما این آزادی با مسئولیت شخصی توأم است. هر تصمیم ترک مناقصه باید در قالب گزارش توجیهی ترک تشریفات ثبت شود؛ گزارشی که برابر ماده ۶۰۲ قانون مجازات اسلامی و بند ح ماده ۸۷ قانون محاسبات عمومی، در صورت ورود زیان به بیت‌المال می‌تواند مستند تعقیب کیفری یا مطالبه خسارت قرار گیرد.

بنابراین، عقل سلیم و تجربه حرفه‌ای حکم می‌کند که مقام ذی‌ربط، هر بار پیش از امضای مجوز ترک مناقصه، پرسش‌های زیر را از خود بپرسد:

• آیا شرایط مقرر در یکی از بندهای ماده ۲۹ به‌طور دقیق احراز شده است؟
• آیا مستندات کارشناسی لازم (مثلا گزارش بازار، نظریه کارشناسان رسمی یا نمونه قرارداد مشابه) ضمیمه پرونده شده است؟
• آیا امکان دارد برگزاری مناقصه محدود یا رقابت کیفی، نیاز دستگاه را برآورده کند و بدین‌سان خطر ترک مناقصه را کاهش دهد؟

ماده ۲۹، همچون سوپاپ اطمینان در چرخه معاملات دولتی عمل می‌کند تا دستگاه‌ها هنگام مواجه با انحصار، فوریت فنی، قیمت‌های تکلیفی یا ملاحظات امنیتی، در بن‌بست تشریفات گرفتار نشوند. لیکن این دریچه نجات، دریچه‌ای باریک است و عبور از آن مستلزم رعایت دقت، شفافیت در مستندسازی و انطباق کامل با مفاد هر بند است.

بدین ترتیب، مسئولیت صیانت از بیت‌المال با رعایت اصول رقابت، شفافیت و پاسخگویی، همچنان بر دوش مقام تصمیم‌گیر باقی می‌ماند و آگاهی دقیق از حدود ماده ۲۹، نخستین سپر دفاعی او در برابر مخاطرات حقوقی و مالی خواهد بود.

موارد استثنایی ماده ۲۹ قانون برگزاری مناقصات

در این فصل، بندهای نه‌گانه ماده ۲۹ را به‌ تفکیک بررسی می‌کنم تا روشن شود در چه اوضاع و احوالی می‌توان تشریفات رقابتی را کنار گذاشت و همچنان در چارچوب قانون عمل کرد.

۱. خرید اموال منقول، خدمات و حقوق انحصاری

دست‌کم از منظر عملی، سرفصل انحصار شایع‌ترین مستند ترک مناقصه است؛ ازاین‌رو لازم می‌دانم چند خطی را به تبیین دایره این استناد اختصاص دهم. در مقدمه باید یادآور شوم که بند الف ماده ۲۹ قانون برگزاری مناقصات صرفا ناظر بر مواردی است که یک عرضه‌کننده واحد در بازار وجود دارد؛ بدین‌معنا که نه از حیث فنی و نه از منظر حقوقی، بدیل دیگری متصور نیست. با نقل عین عبارت قانونی روشن‌تر سخن می‌گویم:

بند الف ماده ۲۹ قانون برگزاری مناقصات مصوب ۱۳۸: خرید اموال منقول، خدمات و حقوقی که به تشخیص و مسئولیت وزیر یا بالاترین مقام دستگاه اجرایی در مرکز یا استان و یا مقامات مجاز از طرف آنان منحصر‌به‌فرد (انحصاری) بوده و دارای انواع مشابه نباشد، از شمول مناقصه مستثناست.

همان‌گونه که ملاحظه می‌کنید، بار تشخیص انحصار بر دوش مقام عالی دستگاه نهاده شده، اما این تشخیص باید مستدل باشد؛ یعنی گزارش جامع بررسی بازار، استعلام از مراجع صنفی، استناد به گواهی ثبت اختراع یا پروانه انحصاری وزارت صنعت از جمله مستنداتی است که پشتوانه این ادعا قرار می‌گیرد.

هرگز نمی‌توان به‌ سادگی و صرف صدور یک گواهی عدم مشابه از سوی شرکت فروشنده، مسیر ترک تشریفات را توجیه کرد؛ چرا که در صورت بروز اختلاف و ورود دیوان محاسبات، این گواهی به‌ تنهایی پذیرفتنی نیست.

به تجربه در جلسات مشاوره حقوقی دریافته‌ام که بهترین راه مصون‌ ماندن از اتهام سوء‌تشخیص، گردآوری صورت‌جلسه کمیته‌ای متشکل از متخصصان فنی، مالی و حقوقی است تا در آن امکان وجود محصول جایگزین به تفصیل بررسی شود. وقتی چنین صورت‌جلسه‌ای ضمیمه پرونده باشد، در صورت تغییر مقام و گذشت سال‌ها نیز چرایی ترک مناقصه برای هر ناظر مستقلی آشکار خواهد بود.

۲. خرید یا اجاره به شرط تملیک اموال غیرمنقول با تایید کارشناسان رسمی

پیش از ورود به بحث شایان ذکر است که خرید ساختمان، سوله صنعتی یا زمین برای توسعه پروژه‌های دولتی، در اغلب موارد به دلیل ویژگی منحصر به فرد بودن مکان در قالب مناقصه قابل طرح نیست. به همین جهت بند ب ماده ۲۹ راهکار مشخصی ارائه کرده است:

بند ب ماده ۲۹: خرید، اجاره به شرط تملیک یا اجاره گرفتن اموال غیرمنقول که به تشخیص و مسئولیت مقام مذکور، با نظر حداقل سه کارشناس رسمی دادگستری یا در صورت نبود کارشناس رسمی، کارشناسان خبره انجام شود، از الزامی بودن مناقصه مستثناست.

واکاوی این حکم نشان می‌دهد که قانون‌گذار برای صیانت از بیت‌المال، سه لایه اطمینان پیش‌بینی کرده است: نخست تشخیص ضرورت توسط بالاترین مقام؛ دوم ارزیابی قیمت عادله توسط کارشناسان رسمی مستقل؛ سوم تقید به رعایت تشریفات ثبت اسناد (در موارد انتقال قطعی).

در عمل چنانچه گزارش سه کارشناس رسمی از حیث مبلغ یا اوصاف ملک اختلاف معناداری با یکدیگر داشته باشد، معمولا هیئت رسیدگی دیوان محاسبات از دستگاه درخواست می‌کند توضیح دهد چرا میانگین وزنی یا حداقلِ ارزیابی‌ها مبنا نشده است.

از این‌ رو توصیه می‌کنم همواره فرم جداگانه‌ای تهیه شود که در آن دلایل انتخاب قیمت نهایی با اتکا به اصول کارشناسی نظیر کاربری، موقعیت و درصد استهلاک توضیح داده شود؛ بدین‌ترتیب مسئولیت مدنی ناشی از خرید گران‌قیمت کاهش می‌یابد و مشروعیت ترک مناقصه استوار می‌گردد.

۳. خرید اموال منقول و غیرمنقول، کالا و خدمات با قیمت مصوب یا کمتر

گاهی قانون یا نهاد تنظیم‌گر قیمت دقیق کالا یا خدمت را از پیش تعیین کرده است و به همین دلیل رقابت قیمتی عملا معنایی ندارد. در چنین حالتی بند ج ماده ۲۹ تجویز می‌کند که معامله مستقیما انجام شود:

بند ج ماده ۲۹: خرید اموال منقول و غیرمنقول، کالا و خدمات با قیمت تعیین‌شده یا کمتر، یا حقوقی که نرخ آن‌ها از طرف مراجع قانونی ذی‌صلاح تعیین شده باشد، از انجام مناقصه معاف است.

برای مثال، داروهای مشمول قیمت‌گذاری سازمان غذا و دارو یا تعرفه انشعاب آب و برق که توسط شورای عالی اقتصاد تصویب می‌شود، در این چارچوب قرار می‌گیرد. آنچه در عمل اهمیت فوق‌العاده دارد ثبت و نگهداری مستنداتِ قیمت مصوب در زمان خرید است؛ زیرا مراجع نظارتی غالبا پس از چند سال به پرونده رجوع می‌کنند و اگر قیمت‌ها در آن زمان تغییر کرده باشد، تنها مدرک اثباتی همان ضمیمه قیمت مصوب خواهد بود.

در مقام مشاوره متذکر می‌شوم که بهترین رویه، الصاق نسخه‌ای از مصوبه رسمی در قالب تصویر روزنامه رسمی یا ابلاغیه وزارتخانه است.

افزون بر این، در گزارش توجیهی حتما ذکر شود که قیمت قرارداد پایین‌تر از سقف مصوب یا مطابق سقف مصوب است؛ زیرا فاصله قیمت خرید تا سقف قانونی یکی از شاخص‌های صرفه‌جویی تلقی می‌شود.

۴. تعمیر و تامین تجهیزات جایگزین مرتبط با تداوم تولید

توقف خط تولید در شرکت‌های دولتی یا وابسته به دولت، خسارتی دوچندان به منافع عمومی وارد می‌کند؛ بنابراین قانونگذار در بند د ماده ۲۹ اجازه داده است که خرید قطعات و تعمیرات حیاتی بدون مناقصه انجام گیرد:

بند د ماده ۲۹: تعمیر تجهیزات و ماشین‌آلات ثابت و متحرک و تامین تجهیزات و ماشین‌آلات صرفا جایگزین و مرتبط با تداوم تولید در واحدهای تولیدی، به نحوی که شامل توسعه واحد نگردد، به تشخیص و مسئولیت مقام یادشده، از الزام به مناقصه معاف می‌باشد.

تجربه مشاوره‌ای من در کارخانه‌های بزرگ سیمان و فولاد نشان داده است که حساس‌ترین نکته در استفاده از این بند، اثبات عدم توسعه ظرفیت است. برای نمونه اگر یک کوره سیمان روزانه دوازده هزار تن تولید داشته و خرید قطعه جدید موجب افزایش ظرفیت به پانزده هزار تن شود، این خرید در حیطه این بند قرار نمی‌گیرد و باید از مسیر مناقصه یا مجوز قانونی دیگری انجام شود.

از جهت دفاع حقوقی، پیشنهاد می‌کنم در فرم ترک تشریفات، عدد دقیق ظرفیت اسمی پیش و پس از تعمیر درج شود و این عدد به تایید مدیر تولید و مدیر بهره‌برداری برسد؛ چنین شفاف‌سازی‌ای راه هرگونه سوء‌برداشت را مسدود می‌سازد.

۵. خرید خدمات مشاوره (مهندسی، فنی، بازرگانی و کارشناسی)

بند هـ ماده ۲۹ به ظاهر دروازه بزرگی برای انتخاب مستقیم مشاوران می‌گشاید، اما حقیقت آن است که آیین‌نامه اجرایی این بند (مصوب هیئت وزیران) منطق رقابت کیفی را جایگزین رقابت قیمتی ساخته است. نخست متن قانون:

بند هـ ماده ۲۹: خرید خدمات مشاوره اعم از مهندسی مشاور و مشاوره فنی ـ بازرگانی مشتمل بر مطالعه، طراحی، مدیریت طرح و اجرا، نظارت یا هر نوع خدمات مشاوره‌ای و کارشناسی، از شمول مناقصه معاف است. آیین‌نامه اجرایی این بند به پیشنهاد سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی به تصویب هیئت وزیران می‌رسد.

در عمل دستگاه اجرایی باید فهرست کوتاهی از مشاوران واجد صلاحیت (برگرفته از پایگاه اطلاعاتی معاونت برنامه‌ریزی) تهیه کرده و بر اساس معیارهایی مانند سابقه انجام کار مشابه، ظرفیت کارشناسی و نمره ارزشیابی پروژه‌های پیشین امتیازدهی نماید.

سپس قرارداد با مشاوری منعقد می‌شود که بالاترین امتیاز کیفی را کسب کرده است؛ بدین ترتیب نافی رقابت نیست، بلکه رقابتی غیرقیمتی است.

اگر مقام مسئول بخواهد رأسا یک مشاور را برگیرد، باید در گزارش توجیهی تصریح کند که تنها آن مشاور مالک دانش فنی خاص است یا اینکه سایر مشاوران ذی‌صلاح مشغول پروژه‌های هم‌زمان هستند و امکان ارائه خدمت ندارند. از منظر حقوقی، عدم ارائه مدارک ارزیابی کیفی بزرگ‌ترین خبطی است که می‌تواند کل قرارداد را باطل و مبالغ پرداختی را مشمول تصرف غیرقانونی سازد.

۶. خرید خدمات فرهنگی، هنری، آموزشی و ورزشی

فرآیند انتخاب مربی سرشناس ورزشی، استاد خوشنویسی یا گروه ارکستر ملی همواره با شاخص‌هایی سنجیده می‌شود که در قالب کمیت نمی‌گنجد. قانون‌گذار با ادراک این ظرافت، در بند و ماده ۲۹ اجازه ترک مناقصه را داده است، مشروط بر آنکه مقام تشخیص در گزارش خود اثبات کند برگزاری مناقصه واقعی مقدور نیست.

بند و ماده ۲۹: خدمات فرهنگی و هنری، آموزشی و ورزشی و نظایر آن، به تشخیص و مسئولیت وزیر یا بالاترین مقام دستگاه در صورتی که امکان برگزاری مناقصه مقدور نباشد، بدون مناقصه خریداری می‌شود.

این عبارت امکان‌ناپذیری کلید فهم این استثناء است. بنابر تجربه دفاع از یک فدراسیون ورزشی در دیوان محاسبات، ذکر صرف ضرورت جذب فلان مربی کفایت نمی‌کند. باید مستنداتی نظیر مکاتبات با چند مربی جایگزین، برنامه مسابقات فشرده یا انحصار شهرت یک مدرس خاص ضمیمه باشد.

افزون بر این، مبلغ قرارداد باید با بررسی تعرفه متعارف در بازار تنظیم شود تا شائبه تبرع یا پاداش غیرمتعارف پدید نیاید.

اگر چنین مراقبتی جاری نباشد، ترک مناقصه در این حوزه بیش از هر حوزه‌ای به اتهام اسراف بیت‌المال منجر می‌شود؛ زیرا معیار قیمتی روشن وجود ندارد و نظارت مالی حساس‌تر است.

۷. خرید قطعات یدکی و تجهیزات آزمایشگاهی

پیشتر در بند د از قطعات حیاتی خط تولید سخن رفت؛ بند ز ماده ۲۹ دایره متفاوتی را هدف می‌گیرد و بر اهمیت تخصصی و دقت فنی قطعات و ابزار آزمایشگاهی تاکید می‌کند:

بند ز ماده ۲۹: خرید قطعات یدکی برای تعویض یا تکمیل لوازم و تجهیزات ماشین‌آلات ثابت و متحرک و همچنین ادوات و ابزار و وسایل اندازه‌گیری دقیق و لوازم آزمایشگاه‌های علمی و فنی و نظایر آن که به تشخیص مقام اجرایی، تامین آن از طریق مناقصه امکان‌پذیر نباشد، با تعیین بهای معامله توسط حداقل یک کارشناس رشته مربوط، از الزام به مناقصه معاف است.

در زمینه تجهیزات آزمایشگاهی، مسئله کالیبراسیون و سازگاری با دستگاه مادر نقشی اساسی دارد. فرض کنید دستگاه کروماتوگرافی ساخت شرکت خاصی باشد؛ اغلب لازم است قطعات یدکی همان برند تهیه شود تا دقت آزمون مخدوش نگردد.

در چنین وضعی ارزیابی قیمت تنها از سوی کارشناس همان رشته معتبر است، زیرا تشخیص اصالت قطعه بدون دانش فنی ممکن نیست. از حیث آیین دادرسی دیوان محاسبات، ارائه گواهی اصالت از نمایندگی رسمی فروشنده مهم‌ترین سند دفاعی محسوب می‌شود؛ چراکه قاضی رسیدگی‌کننده معمولا بر معیارهای فنی مسلط نیست و ترجیح می‌دهد با یک سند رسمی اصالت قطعه را تایید کند.

۸. معاملات محرمانه به تشخیص هیأت وزیران

امنیت ملی، سیاست خارجی و امور دفاعی مقتضیاتی دارد که در آن افشای موضوع معامله یا مشخصات فروشنده می‌تواند به منافع کلان کشور لطمه برساند. بر همین اساس بند ح ماده ۲۹ اختیار ترک مناقصه را، نه به مقام دستگاه، بلکه به هیأت وزیران تفویض کرده است:

بند ح ماده ۲۹: معاملات محرمانه به تشخیص هیأت وزیران با رعایت صرفه و صلاح کشور، از انجام مناقصه مستثناست.

کلیدواژه محرمانه در ادبیات حقوقی با طبقه‌بندی اسناد مطابق آیین‌نامه حفاظتی اسناد ارتباط مستقیم دارد. در نتیجه هیأت وزیران ابتدا باید طبقه‌بندی معامله را در قالب سری یا به‌کلی سری تعیین کند و سپس دستور ترک مناقصه را صادر نماید. اشخاص مجاز به رؤیت اسناد محدودند، اما نظارت مالی لغو نمی‌شود؛ دیوان محاسبات در واحد رسیدگی محرمانه صلاحیت بررسی دارد و گزارش‌های آن به‌صورت طبقه‌بندی‌شده به مجلس ارسال می‌شود.

من در چند پرونده دفاع از مدیران صنایع دفاعی شاهد بوده‌ام که اگرچه مبلغ معامله افشا نشده، اما گزارش کارشناس رسمی مبنی بر مطابقت قیمت با قیمت روز جهانی، در لفاف محرمانه ضمیمه پرونده شده است. این فرآیند نشان می‌دهد که محرمانگی به معنای معافیت از پاسخ‌گویی نیست، بلکه صرفاً شیوه پاسخ‌گویی را به کانال محدودتری منتقل می‌کند.

۹. خرید سهام و تعهدات ناشی از اجرای احکام قضایی

در انتهای بندهای استثناء، قانون‌گذار موقعیتی را شناسایی کرده که در آن دستگاه دولتی محکوم‌له یا محکوم‌علیه واقع می‌شود و اجرای حکم دادگاه موضوع خرید معینی را تحمیل می‌کند. بند ط ماده ۲۹ چنین مقرر می‌دارد:

بند ط ماده ۲۹: خرید سهام و تعهدات ناشی از اجرای احکام قضایی، از الزام به برگزاری مناقصه مستثناست.

مثال روشن آن زمانی است که دولت در پی صدور حکم قطعی، موظف می‌شود سهام شرکتی را از شاکی خصوصی خریداری کند یا بالعکس تعهد به انتقال سهام بابت بدهی خود دارد. در این حالت، برگزاری مناقصه درست معنای خود را از دست می‌دهد، زیرا محکومٌ‌به و طرف معامله در رأی دادگاه تعیین شده است و هیچ فضایی برای رقابت وجود ندارد.

مهم‌ترین نکته فنی در این مسیر، حواله اصل حکم و گواهی قطعیت است. برای پیشگیری از هرگونه ادعا مبنی بر تبانی یا خرید غیرضروری، لازم است نسخه‌ای از رأی قطعی و گواهی ابلاغ آن به همراه گزارش توجیهی واحد حقوقی در پرونده مالی بایگانی شود.

همچنین خوب است اعلامیه سازمان بورس—چنانچه شرکت بورسی باشد—ضمیمه گردد تا مشخص شود انتقال سهام دقیقاً طبق مقررات بازار سرمایه انجام شده و هیچ اضافه یا کاهشی در قیمت رخ نداده است.

با بررسی تفصیلی هر یک از بندهای ماده ۲۹، اکنون روشن است که قانون‌گذار با چه دقتی کوشیده تعادل میان لزوم رقابت و اقتضای کارآمدی را حفظ کند. آنچه در عمل سرنوشت هر ترک مناقصه را تعیین می‌کند، شفافیت مستندسازی و پای‌بندی به دایره دقیق استثناست؛ زیرا همان‌طور که تجربه حرفه‌ای بارها نشان داده، راه عبور از این دریچه باریک، نه عبارات کلی و مبهم، بلکه ادله روشن، گزارش کارشناسی و ارجاع دقیق به مفاد قانون است.

موارد استثنایی فراتر از ماده ۲۹قانون برگزاری مناقصات

در این بخش تازه، قصد دارم دایره استثناهایی را بررسی کنم که فراتر از ماده ۲۹ قانون برگزاری مناقصات قرار می‌گیرند؛ استثناهایی که یا در خود قانون، در مواد دیگری تصریح شده‌اند، یا در قوانین خاص و مقررات بالادستیِ بعدی جای گرفته‌اند و عملا می‌توانند در مقام تعارض، حکم عام ماده ۲۹ را کنار بزنند.

شناختن این موارد کمکتان می‌کند در پیچیده‌ترین قراردادهای دولتی، مسیر درست حقوقی را بیابید و از شائبه ترک تشریفات غیرموجه رهایی یابید.

ناآگاهی از این زوایا ممکن است منجر به ابطال معامله و حتی مسئولیت کیفری برای مقام تصمیم‌گیر شود. دعوتتان می‌کنم سطرهای پیشِ رو را با دقت دنبال کنید تا تصویری کامل از این منظومه پراکنده معافیت‌ها به دست آورید.

معاملات مرتبط با حوزه دفاعی و امنیتی

قانون‌گذار پس از تصویب قانون برگزاری مناقصات دریافت که برخی دستگاه‌های امنیتی و نظامی، به دلیل ماهیت ماموریتشان، نمی‌توانند اطلاعات فنی یا مالی معاملات حساس را در معرض دید همگان قرار دهند.

از همین ‌رو در بند ج ماده ۳ و نیز تبصره ۱ ماده ۵ همان قانون، راهکار ارجاع به آیین‌نامه معاملات وزارت دفاع پیش‌بینی شد.

افزون بر آن، ماده ۳۱ قانون تولید و توسعه صنایع و تحقیقات دفاعی مصوب ۱۳۸۸ اختیار داده است که خرید تجهیزات خاص با مجوز ستاد کل نیروهای مسلح از انتشار عمومی معاف شود. متن بند یادشده مقرر می‌کند که دستگاه دفاعی در صورت ضرورت امنیتی، مجاز است فرآیند رقابتی را در سطح محرمانه برگزار یا بنا به تشخیص ستاد کل، کلا ترک کند.

این تصریح آشکار می‌سازد که استناد به مصالح ملی فراتر از ماده ۲۹، مستندی مستقل دارد و تصمیم نهایی در سطح عالی‌ترین مرجع نظامی گرفته می‌شود.

با وجود این، سِرّی بودن هرگز به معنای آزادی مقام از پاسخ‌گویی مالی نیست؛ هیئت رسیدگیِ محرمانه دیوان محاسبات طبق ماده ۱۵ آیین‌نامه حفاظتی اسناد، مدارک هزینه را بررسی می‌کند و گزارشی طبقه‌بندی‌شده به مجلس می‌فرستد.

قراردادهای بالادستی نفت و گاز

پیش از ورود دقیق‌تر، لازم است بدانید که صنعت نفتْ تابع مقررات خاص خود است و بخش اعظم قراردادهای E&P عملا در خارج از شمول قانون برگزاری مناقصات منعقد می‌شود.

قانون اساسنامه شرکت ملی نفت ایران (مصوب ۱۳۵۶ و اصلاحات بعدی) در ماده ۷، شرکت را از مقررات عمومی حاکم بر وزارتخانه‌ها مستثنا کرده و اختیار تصمیم درباره چارچوب‌های قراردادی را به هیئت مدیره سپرده است.

در ادامه، شورای اقتصاد به استناد ماده ۲ آیین‌نامه معاملات شرکت‌های تابعه وزارت نفت، شرایط عمومی و خصوصی قراردادهای بیع متقابل، IPC و EPCF را تصویب کرده و صراحتا اعلام نموده که این قراردادها به دلیل پیچیدگی فنی و ریسک سرمایه‌گذاری، نیازمند مذاکره مستقیم با سرمایه‌گذار منتخب هستند. اگرچه شرکت ملی نفت به‌صورت داوطلبانه از فهرست بلند مدت تامین‌کنندگان کالا و خدمات استفاده می‌کند، اما انتخاب نهایی مجری طرح، عمدتا مبتنی بر ارزیابی کیفی و مذاکره رقابتی محدود است؛ نه مناقصه عمومی موضوع قانون ۱۳۸۳. بنابراین هرگاه مدیر یک شرکت تابعه نفتی با ادعای استثنای ماده ۲۹ توجیه ترک تشریفات کند، در واقع به سراغ قانون اشتباهی رفته است؛ او باید به مقررات خاص وزارت نفت استناد نماید که مبنای آن ماده ۷ اساسنامه و تصمیمات شورای اقتصاد است.

طرح‌های مشارکت عمومی–خصوصی موضوع ماده ۲۷ قانون احکام دائمی برنامه‌های توسعه

ماده ۲۷ قانون احکام دائمی برنامه‌های توسعه کشور مقرر می‌کند دستگاه‌های اجرایی می‌توانند برای تامین مالی، ساخت و بهره‌برداری طرح‌های عمرانی نیمه‌تمام، قرارداد مشارکت یا BOT منعقد کنند.

تبصره ۳ همان ماده دولت را مکلف کرده آیین‌نامه‌ای تدوین کند تا فرآیند انتخاب سرمایه‌گذار به شیوه‌ای رقابتی و شفاف صورت گیرد. آیین‌نامه یادشده، پس از تصویب در سال ۱۳۹۸، الگوی ارزیابی دوبخشی صلاحیت عمومی و پیشنهاد فنی–مالی را اتخاذ کرد؛ الگویی که عملا به مزایده شبیه نیست و به مقوله سرمایه‌گذاری می‌پردازد، نه خرید یا فروش ساده.

به همین دلیل، در رأی شماره هـ/۴۹۹ هیئت عمومی دیوان عدالت اداری، صراحتا آمده است که قراردادهای موضوع ماده ۲۷ تابع قانون برگزاری مناقصات نیستند. در نتیجه اگر کارشناس حقوقی وزارت راه خواست انعقاد یک قرارداد مشارکت آزادراهی را ترک مناقصه بند د ماده ۲۹ قلمداد کند، به خطا رفته است؛ او باید آیین‌نامه اختصاصی ماده ۲۷ را مبنا قرار دهد.

تامین مالی خارجی و فاینانس

ورود وام‌های خارجی یا خطوط اعتباری، معافیت خاص خود را ایجاد می‌کند زیرا بانک یا موسسه مالی غالبا فهرستی از پیمانکاران یا عرضه‌کنندگان را شرط وام قرار می‌دهد.

ماده ۸ قانون استفاده از منابع مالی خارجی مصوب ۱۳۹۱ تصریح دارد در پروژه‌هایی که با ضمانت دولت و از محل فاینانس تامین می‌شود، در صورت تعهد وام‌دهنده به معرفی پیمانکار یا مشاور معین، دستگاه مجاز است تشریفات قانون برگزاری مناقصات را رعایت نکند، مشروط به آنکه قیمت و شرایط قرارداد با تایید سازمان برنامه و بودجه مغایر صرفه و صلاح کشور نباشد.

مفهوم این متن آن است که مرجع نظارتی فقط سقف قیمت و توجیه فنی را بررسی می‌کند و دیگر اصراری بر برگزاری مناقصه ندارد.

این حکم گاهی محل سوءبرداشت می‌شود؛ برخی می‌پندارند چنانچه بانک خارجی صرفا حق اولویت برای شرکت‌های کشورش قائل شود، مناقصه باید کنار گذاشته شود.

در واقع تا زمانی که فهرست بسته و انحصاری نیست، دستگاه اجرا می‌تواند مناقصه بین‌المللی داخل همان فهرست برگزار کند. پس معافیت مطلق، فقط در صورتی اتفاق می‌افتد که پیمانکار مشخصا در قرارداد فاینانس قید شده باشد.

واگذاری دارایی‌ها در چارچوب قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴

ماده ۳۴ قانون یادشده سازمان خصوصی‌سازی را ملزم می‌کند سهام شرکت‌های دولتی را از طریق بورس یا فرابورس یا مذاکره رقابتی به فروش رساند.

تبصره ۲ همان ماده اجازه می‌دهد اگر سهام به تشخیص هیئت واگذاری خریدار واحد داشته باشد، مذاکره مستقیم صورت گیرد. این ساختار، گرچه ماهیت رقابتی دارد، در قالب بازار سرمایه تعریف شده و تابع مقررات سازمان بورس است، نه قانون مناقصات. به بیان ساده، هرچند رقابت حذف نشده، شکل آن با مزایده سنتی متفاوت است؛ خریدار به جای پاکت‌گذاری، سفارش خرید الکترونیک ثبت می‌کند.

از حیث حقوقی، دیوان محاسبات هم ملاک رسیدگی را تصویب هیئت واگذاری و رعایت مقررات بورس قرار می‌دهد، نه آیین‌نامه مناقصات.

معاملات صندوق‌های بیمه‌ای و بانک‌ها

نکته پایانی درباره نهاده‌های پولی و بیمه‌ای است که بنا به قوانین خاص، تابع دستورالعمل‌های هیئت امنای خود هستند.

ماده ۶ قانون تاسیس بیمه مرکزی ایران صندوق‌ها و شرکت‌های بیمه دولتی را از شمول مقررات عمومی معاملات دولت خارج کرده و آن‌ها را مکلف ساخته مطابق آیین‌نامه معاملات اختصاصی خود عمل کنند. مشابه همین رویکرد را در ماده ۳۳ قانون پولی و بانکی کشور می‌بینیم؛ بانک مرکزی و بانک‌های دولتی باید معاملاتشان را بر پایه آیین‌نامه‌ای که به تصویب هیئت مدیره و تایید وزارت امور اقتصادی و دارایی می‌رسد انجام دهند.

در نتیجه، اگر بانک ملی ایران بخواهد سامانه نرم‌افزاری هسته معاملات ارزی را بدون مناقصه خریداری کند، تنها کافی است آیین‌نامه داخلی‌اش اجازه مزایده محدود یا مذاکره مستقیم را بدهد؛ ارجاع به ماده ۲۹ قانون برگزاری مناقصات هیچ موضوعیتی ندارد.

با این بررسی روشن شد که منظومه حقوقی ایران، ورای ماده ۲۹، طیف گسترده‌ای از معافیت‌ها و مجوزها برای ترک یا تغییر تشریفات رقابتی به رسمیت شناخته است؛ اما همه آن‌ها یک نقطه مشترک دارند: الزام به مستندسازی صرفه و صلاح بیت‌المال و پاسخ‌گویی در برابر مراجع نظارتی. بدین معنا، هیچ مدیر دولتی—حتی در پیچیده‌ترین حوزه‌های دفاعی، نفتی یا مالی—نمی‌تواند به صرف خاص بودن پروژه مسئولیت قانونی خود را واگذارد.

تنها با استناد دقیق به قانونِ خاص، رعایت تشریفات پیش‌بینی‌شده همان قانون و ثبت مستنداتی که ضرورت مسیر انتخاب‌شده را آشکار کند، می‌توان از دام اتهام ترک تشریفات غیرمجاز گریخت و اعتبار معامله را پاس داشت.

نکات تکمیلی در زمینه عدم الزام به برگزاری مناقصه یا مزایده

در این فصل پایانی، می‌خواهم چند محور مکمل را که از جنس تبصره‌ها، آیین‌نامه‌ها و مقررات مادر است به بحث بگذارم؛ محورهایی که در عمل تکلیف برگزاری یا ترک مناقصه و مزایده را روشن‌تر می‌کنند و گاه حتی حکم ماده ۲۹ قانون برگزاری مناقصات را ‌با قاعده خاص خود نادیده می‌گیرند. آشنایی با این ظرایف، زنجیره تصمیم‌گیری مدیران و کارشناسان حقوقی را کامل می‌سازد و مانع از آن می‌شود که صرفاً با اتکای به یک مادّه واحد، معامله‌ای در معرض ایراد دیوان محاسبات یا سازمان بازرسی قرار گیرد.

عدم الزام به برگزاری مناقصه یا مزایده در آیین‌نامه‌ها و مقررات تکمیلی

تجربه پرونده‌های متعددی که در آن‌ها استناد به همین آیین‌نامه بار مسئولیت کیفری را از دوش مدیران برداشت، نشان می‌دهد قدرت مقرّرات تکمیلی در عمل کمتر از قانون مادر نیست.

پیش از تصویب قانون برگزاری مناقصات در سال سیزده هشتاد و سه، شاخص اصلی تشریفات رقابتی مادّه هفتاد و نه قانون محاسبات عمومی مصوّب یکهزار و سیصد و چهل و نه بود؛ ماده‌ای که پس از انقلاب تا تصویب قانون جدید همچنان اجرا می‌شد.

در آن نظام، نصاب‌های مطلق و ثابت، خرید و فروش دولت را به سه طبقه تقسیم می‌کرد و اجازه می‌داد معاملات تا سقف معینی با اخذ سه فقره استعلام یا مذاکره مستقیم انجام شود. تفاوت اساسی با قانون کنونی در دو نکته بود؛ نخست آنکه نصاب‌ها با گذر زمان به‌روز نمی‌شد و دوم آنکه هیچ اشاره‌ای به ارزیابی کیفی پیمانکار یا مشاور نمی‌کرد.

قانون‌گذار با هدف برطرف ساختن همین نقایص، در ماده‌های سه تا پنج قانون برگزاری مناقصات، نصاب‌های متغیر و اصل رتبه‌بندی را جایگزین کرد. با این حال، آثار تاریخی مادّه هفتاد و نه هنوز در ذهن متولّیان دولتی زنده است و گاه دیده می‌شود که مدیران جوان، بی‌خبر از نسخ آن، به استناد این ماده ترک مناقصه می‌کنند. یادآوری این سابقه و اشاره صریح به نسخ آن در دادخواست‌های دفاعی، مسیر رسیدگی در دیوان محاسبات را روشن می‌کند و احتمال ایراد شکلی را می‌کاهد.

موارد تجدید مناقصه

بازگشت به نقطه شروع تشریفات رقابتی، هرگز تصمیمی ساده نیست و قانون‌گذار شرایط دشواری برای آن وضع کرده است.

مهم‌ترین مستند، ماده دوازده آیین‌نامه اجرایی قانون برگزاری مناقصات است که تجویز می‌کند چنانچه در مناقصه نخست حتی یکی از شرایط ذیل رخ دهد،‌ کمیسیون معاملات می‌تواند با تصویب عالی‌ترین مقام دستگاه، مناقصه را تجدید کند: نخست وقتی تعداد پیشنهادهای رسیده کمتر از دو پاکت باشد، دوم هنگامی که پیشنهادهای رسیده از نظر فنی یا مالی غیرقابل قبول تشخیص داده شود و سوم در صورتی که اسناد مناقصه نیازمند اصلاح اساسی باشد.

همین مقرّره، مهلت اعلان تجدید را کم‌تر از مناقصه نخست قرار داده تا از طولانی شدن بی‌دلیل پروژه جلوگیری شود. در عمل، بزرگ‌ترین خطا آن است که دستگاه، شرط دو پاکت را در اعلامیه ذکر نکرده باشد و سپس به‌استناد آیین‌نامه، مناقصه را تجدید کند؛ این تناقض در دیوان محاسبات به اتّهام تصمیم سلیقه‌ای و عطف به ماسبق منجر می‌شود.

به همین دلیل بر حسابداران و مشاوره حقوقی قرارداد است که در متن آگهی نوبت اول، شرط رد یا تجدید را با ادبیاتی روشن درج کنند تا بعدا در حاشیه امن قانون قرار گیرند.

موارد لغو مناقصه

لغو مناقصه تصمیمی استثنایی و گاه پرهزینه است، زیرا حقوق اشخاصی را که برای شرکت در رقابت هزینه کرده‌اند بی‌پاسخ می‌گذارد.

آیین‌نامه اجرایی ماده پنج قانون برگزاری مناقصات در ماده پانزده مقرر کرده است که فقط در سه حالت می‌توان مناقصه را به‌ طور کلی منتفی اعلام کرد: هنگامی که دستگاه اجرایی به تشخیص مراجع بودجه‌ای با کمبود اعتبار مواجه شود، زمانی که ضرورت اجرای پروژه از اساس برطرف شده باشد و سرانجام اگر اسناد مناقصه حاوی ایرادی باشد که اصلاح آن مغایر برابری فرصت‌ها تلقی شود.

تجربه عملی نشان می‌دهد استناد به کمبود اعتبار باید مستند به مکاتبه رسمی سازمان برنامه و بودجه باشد؛ صرف اظهار شفاهی رییس ذی‌حساب، عذر موجه محسوب نمی‌شود. همچنین در مورد رفع ضرورت پروژه، نامه کارفرمای اصلی یا مصوبه شورای عالی فنی بهترین سپر قانونی است.

در پرونده‌ای که درباره لغو مناقصه ساخت بیمارستان دولتی دفاع می‌کردم، پیوست صورت‌جلسه کمیسیون تخصیص اعتبار به پرونده مالی، یگانه سند قانع‌کننده برای قضات بود و حکم مبنی بر برائت مسئولان صادر شد. همین نمونه نشان می‌دهد لغو تشریفات رقابتی صرفا با پشتوانه مستحکم مستندات قابل دفاع است وگرنه به‌آسانی به سوء ظن تبانی یا اسراف بیت‌المال دامن می‌زند.

بدین ترتیب، با مرور دقیق آیین‌نامه‌ها، مقررات تکمیلی و تجربه رویه‌های نظارتی، تصویر روشن‌تری از نقاط خروج و بازگشت در فرآیند مناقصه و مزایده ترسیم شد؛ تصویری که به مدیر و مشاور و وکیل قرارداد کمک می‌کند بین سرعت عمل و سلامت اداری تعادل برقرار کند و در تمامی مراحل، پاسداری از بیت‌المال را سرلوحه تصمیم خود قرار دهد.

پرسش‌های متداول