لطفا اتصال اینترنت خود را بررسی کنید.
وبلاگ بنیاد وکلا
۳۳ بازدید ۰ دیدگاه

بررسی فقهی حقوقی اضطرار و مسئولیت مدنی

فصل اول :مفهوم و ماهيت حقوقي اضطرار

در اين فصل تلاش بر آن است كه با شناسايي مفهوم و ماهيت حقوقي اضطرار و معرفي عناصر تشكل دهنده آن ضوابطي را نيز براي تفكيك اضطرار از ساير حالت هاي اجبار كننده (مانند اكراه و دفاع )به دست دهد . اما بدواً لازم است به تعريف جامع و شفافي از اضطرار دست يافت :

اظطرار را در لغت به : ناچاري ، درماندگي ، لاعلاجي ،ناگزيري ، احتياج و جبر تعريف كرده اند . همچنين بيچارگي كردن و نيز سختي در انجام امري را اضطرار گفته اند.

كلمه اضطرار در اصل از «ضرر» مشتق شده است كه در اين قالب ، لزوم وجوب ، نياز حاجت ، الزام و بايسته است.

اضطرار را به معنای زيان پذيري و قبول ضرر نيز مي توان دانست.

از مجموعه تعاريف لغوي اضطرار ، مي توان چنين نتيجه گرفت كه اضطرار " حالت و وضعيت زيانباري است كه انسان براي گريز از آن ، ناچار ، تن به حالت و وضعيت زيانبار ديگر مي دهد. "

بدين ترتيب مي توان گفت معناي لغوي اضطرار ، جداي از مفهوم حقوقي آن نيست ، اگرچه در حقوق موضوعه ايران ، تعريف صريح و شفافي از اضطرار به عمل نيامده و صرفاً به تبيين احكام و آثار بعضي از اعمال اضطراري بسنده شده است . مانند ماده 206 قانون مدني كه مقرر مي دارد .

«اگر كسي در نتيجه اضطرار ، اقدام به معامله كند ، مكّره محسوب نشده و معامله اضطراري معتبر خواهد بود .

در حقوق كيفري نيز با اينكه برخي از آثار و احكام مربوط به اعمال اضطراري بيان گرديده است ولي تعريفي از مفهوم اضطرار در قوانين جزائي ارائه نشده است .

عدم تعريف مشخص از مفهوم اضطرار در قوانين مدون ، عاملي بوده است كه حقوقدانان در بررسي اين نهاد حقوقي ، اهتمام ويژه اي نمايند كه البته برخي از ايشان در اين وادي ناكام مانده و با ملاحظه ي كثرت بي شمار حالات و مصاديق اضطرار ، ارائه تعريف دقيق از آن را بعيد و دست نيافتني دانسته اند .

از طرف ديگر ، فقها نيز با تفسير منابع و مستندات ديني و استنباط احكام شرعي و قواعد فقهي ، مباحث و آراي گوناگوني را در باب مفهوم اضطرار و احكام آن بيان كرده اند كه شرح آن در بخش هاي بعدي خواهد آمد . بنا به مراتب بالا ، مفهوم اضطرار و احكام كلي آن در سه بخش حقوقي كيفري ، حقوق مدني و منابع فقهي ، اجمالاً مورد اشاره قرار مي گيرد تا تصوير شفاف و روشن تري از مفهوم و ماهيت حقوقي اضطرار به دست آيد.

1-اضطرار در حقوق كيفري

از ديدگاه حقوقي كيفري اضطرار همواره به عنوان يكي از عوامل مهم معافيت مجازات مطرح بوده است بدين مفهوم كه چنانجه شخصي از روي ناچاري و ضرورتاً مرتكب جرمي گردد ، بدون اينكه انگيزه ي مجرمانه و مقاصد نامشروع داشته باشد ، مجازات نخواهد شد، زيرا او در واقع ، قصد تجاوز به حريم و حقوق ديگران را نداشته و در چهارچوب انتظارات جامعه عمل كرده است و وجدان عمومي جامعه ، چنين رفتاري را تقبيح و محكوم نمي كند .

در حقوق ايران ، اضطرار براي اولين بار در ماده 41 قانون مجازات عمومي (مصوب 1304 )مورد توجه قرار گرفته است كه پس از جهت طرح مساله ي «اضطرار » «حالت ضرورت» در حقوق كيفري مقدم بر حقوق مدني بوده است از ديدگاه حقوق كيفري اعمال مجرمانه ناشي از اضطرار ، تحت شرايط خاصي ، معاف از مجازات است قانون مجازات اسلامي (مصوب 1370-در مواد 55،54 و 61) راجع به جرائمي كه در شرايط خاص رخ مي دهد و مرتكب ، مشمول مجازات نمي شود ، چنين مقرر داشته است .

ماده 54: در جرائم موضوعه مجازات هاي تعزيري و بازدارنده ، هرگاه كسي بر اثر اجبار يا اكراه كه عادتاً قابل تحمل نباشد ، مرتكب جرمي گردد. مجازات نخواهد شد . در اين مورد ، اجبار كننده به مجازات فاعل جرم ، با توجه به شرائط و امكانات خاصي و دفعات و مراتب جرم و مراتب تأديب از وعظ و توبيخ و تهديد و درجات تعزير محكوم مي گردد.

ماده 55:هركس هنگام بروز خطر شديد از قبيل آتش سوزي ،سيل و طوفان ، به منظور حفظ جان يا مال خود يا ديگري مرتكب جرمي شود ، مجازات نخواهد شد . مشروط بر اينكه خطر را عمداً ايجاد نكرده و عمل ارتكابي نيز با خطر موجود ، متناسب بوده و براي رفع آن ضرورت داشته باشد.

ماده 61: هر كس در مقام دفاع از نفس يا عرض و يا ناموس و يا مال خود يا ديگري و يا آزادي تن خود يا ديگري در برابر هرگونه تجاوز فعلي و يا خطر قريب الوقوع ، عملي انجام دهد كه جرم باشد در صورت اجماع شرايط زير قابل تعقيب و مجازات نخواهد بود :

  1. دفاع با تجاوز و خطر متناسب باشد.
  2. عمل ارتكابي بيش از حد لازم نباشد .
  3. توسط به قواي دولتي بدون فوت وقت عملاً ممكن نباشد و يا مداخله قواي مذكور در رفع تجاوز و خط موثر واقع نشود .

تبصره: وقتي دفاع از نفس يا ناموس و يا عرض و يا مال و يا آزادي تن ديگري جايز است كه او ناتوان از دفاع بوده و نياز به كمك داشته باشد .

حقوقدانان در حوزه ي حقوق كيفري راجع به مفهوم اضطرار تعاريف مختلفي را ارائه نمودند كه برخي از آنها از قرار ذيل است :

«اضطرار حالت كسي است كه ناگزير از اختيار ميان دو امر است كه يكي از آن دو ارتكاب جرم مي باشد» .

ـ « هرگاه منافع شخص در معرض خطر واقع شود و براي آن خطر مجبور به اقداماتي گردد كه بالنتيجه به منافع غير لطمه وارد آيد ممكن است با سنجش اهميت منافع دوگانه شخصي را كه براي حفظ منافع خود به منافع غير صدمه رسانيده و مرتكب جرمي شده است از مجازات معاف دانست .».

ـ « حالت اضطرار عبارت از پيش آمد وضعي است كه نگهداري حق و يا مالي ملازمه با آسيب رسانيدن به مال غير و بالنتيجه ارتكاب جرم دارد .

2-اضطرار در حقوق مدني

اضطرار در حقوق مدني ، در دو بخش قابل طرح و بررسي است ، يكي در بخش مربوطه به «اعمال حقوقي» مانند اضطرار در معاملات و قرار دادها و ديگري در بخش مربوط به« وقايع حقوقي » مانند اضطرار در مسئوليت مدني (ضمان قهري )

آنچه موضوع اصلي بررسي هاي اين كتاب را تشكيل مي دهد قسمت اخير ، يعني اضطرار مربوط به وقايع است كه مي توان از آن به عنوان «اضطرار حادث از حوادث » نيز نام برد .

همان طور كه قبلاً نيز يادآوري شد مطالعات و تحقيقات به عمل آمده در حوزه حقوق مدني راجع به اضطرار ، عموماًٌ مربوط به اضطرار در قرار دادها و معاملات است كه عمدتاً بر محور تشريح و تجزيه و تحليل ماده 206 قانون مدني دور مي زند در اين ماده آمده است :

«اگر كسي در نتيجه اضطرار ، اقدام به معامله كند مكّره محسوب نشده و معامله اضطرار معتبر خواهد بود.

حكم ماده مذكور ، حقوقدانان را بر آن داشته است كه در زمينه تفاوتهاي بين اضطرار و اكراه بررسي هايي را بعمل آورده و با تعيين حوزه هر يك از آنها احكام و آثار مربوط به آنها را بيان نمايند با اين حال عده اي از آنان براي پيشگيري از نتايج غير عادلانه اي كه ممكن است در معاملات اضطراري متوجه مضطر باشد، ‌دايره مفهوم اكراه را توسعه داده و اضطرار متوجه مضطر باشد دايره مفهوم اكراه را توسعه داده و اضطرار را در برخي موارد مصداقي از مفهوم اكراه تلقي نموده اند تا بدين طريق براي شخص مضطر اين امكان فراهم گردد كه از معامله اي زيانبار و غير عادلانه كه با سوء استفاده از وضعيت اضطراري او انجام گرفته است . رفع اثر نمايد چنين تحليلي با وجود ماده 179 قانون دريايي ايران (مصوب ) داراي توجيه حقوقي قانوني نيز مي باشد زيرا به موجب اين ماده هر قرار داد كمك و نجات كه در حين خطر و تحت تاثير آن منعقد شده و شرايط آن به تشخيص دادگاه غير عادلانه باشد ممكن است به تقاضاي هر يك از طرفين به وسيله دادگاه باطل يا تغيير داده شود . در هر حال نبايد از نظر دور داشت كه حكم ماده 206 ق.م كه معاملات اضطراري را معتبر شناخته است . در واقع براي رعايت حال مضطر است . زيرا در صورت بطلان معاملات اضطراري كسي حاضر به معامله با شخص مضطر نمي گردد و اين خود وضعيت مضطر را به مراتب مشكلتر و پيچيده تر مي سازد . در حالي كه معتبر دانستن معاملات اضطراري مي تواند راه گريز مهمي براي مضطر محسوب گردد تا بدين وسيله ضرر يا خطر مهمتري را از خود دفع نمايد.

راجع به اضطرار در حوزه مسئوليت مدني نيز تعاريفي ارائه شده است كه كسي عملاً ولي براي اجتناب از ايراد زياني بزرگتر ، به ديگري خسارت وارد مي كند ».

اضطرار حالتي است كه در آن شرايط و اوضاع و احوال خارجي به نحوي است كه مضطر بدون اينكه توسط كسي مورد تهديد يا فشار قرار گيرد ، با قصد قبلي و بدون رضايت واقعي و عليرغم ميل باطني خود تحت تاثير شرايط و مقتضيات موجود به قبول تعهد يا انجام عملي مبادرت نمايد .

ـ «اضطرار حالتي است كه در آن شرايط و اوضاع و احوال خارجي به نحوي است كه مضطر بدون اينكه توسط كسي مورد تهديد يا فشار قرار گيرد با قصد مقتضيات موجود به قبول تعهد يا انجام عملي مبادرت نمايد ».

ـ « حالت اضطرار ، حالتي است كه در آن شرايط و اوضاع و احوال خارجي به گونه اي است كه مضطر عليرغم ميل باطني خود خساراتي را به وجود مي آورد تا شايد از وقوع خسارت مهمتري به خود يا ديگري جلوگيري نمايد .

3-اضطرار در فقه

از آنجا كه نظام حقوقي كشور ما داراي ارتباط تنگاتنگ با قواعد و احكام ديني است به نحوي كه حتي در برخي موارد قواعد حقوقي به طور كامل به تبعيت از شريعت و منافع فقهي شكل گرفته است لذا شناخت مفهوم اظطرار در منابع فقهي از اهميت ويژه اي برخوردار است منابع اصلي كه فقها در بيان احكام اضطرار ، مورد استنتاد قرار داده اند ، عبارتند از :

الف : آيات

إِنَّما حَرَّمَ عَلَيْکُمُ الْمَيْتَةَ وَ الدَّمَ وَ لَحْمَ الْخِنْزيرِ وَ ما أُهِلَّ بِهِ لِغَيْرِ اللَّهِ فَمَنِ اضْطُرَّ غَيْرَ باغٍ وَ لا عادٍ فَلا إِثْمَ عَلَيْهِ إِنَّ اللَّهَ غَفُورٌ رَحيمٌ (بقره -173)

فَمَنِ اضْطُرَّ في‏ مَخْمَصَةٍ غَيْرَ مُتَجانِفٍ لِإِثْمٍ فَإِنَّ اللَّهَ غَفُورٌ رَحيمٌ (مائده 3)

دوم – روايات

پيامبر اكرم (ص) در حديثي معروف به «حديث رفع » چنين فرموده است :

«رفع عن امتي تسمه الخطاء و انسيان و مااستكر هوا عليه و ما لايعلمون و مالك يطيقون و ما اضطروا اليه و الطيره و الحسد في الومومه في الخلس ما لم ينطو الانسان بسفته »

4-تعريف استنتاجي :

با عنايت به مطالب مذكور چنانچه تعاريف ارائه شده درباره اضطرار از قيود و عبارات زايد پالايش شود امكان دسترسي به يك تعريف جامع و مانع از مفهوم اضطرار را نيز فراهم تر خواهد شد . بر همين اساس و با توجه به نكات ياد شده مي توان تعريف زير را درباره مفهوم اضطرار پيشنهاد نمود :

«اضطرار ، وضعيت ضرر آفريني است كه انسان براي دفع آن ناگزير به ارتكاب عمل زيانبار ديگر است . »

بنابر بر تعريف فوق مسائلي از قبيل اينكه آيا مضطر در ايجاد وضعيت اضطراري ، نقش داشته است يا خير؟ و آيا مضطر تمايل و رضايت باطني به عمل اضطراري داشته است يا خير ؟ مسائلي هستند كه صرفاً در تبيين و تعيين آثار و احكام اضطرار موثرند و ارتباطي با ماهيت اضطرار كه يك واقعيت و رخداد خارجي است ندارند .و هدف از تعريف اضطرار موثرند و ارتباطي به ماهيت اضطرار كه يك واقعيت و رخداد خارجي است ندارند و هدف از تعريف اضطرار نيز توصيف و معرفي و مفهوم و ماهيت آن است نه تبيين شرايط مسئوليت يا عدم مسئوليت اشخاص كه به نوبه خود ، تابع بايدها و نبايدهاي مختلف نظام حقوقي است . نتيجه اينكه ميتوان تعريف فوق الذكر را اولاً قدر مشترك همه تعاريف (چه در حقوق كيفري و چه در حقوق مدني)دانست و ثانياً آن را به وضوح با شاخص هاي عيني اضطرار تطبيق داده و ماهيت خارجي آن را تبيين نمود . تعريف فوق ، ضمن اينكه از قيود اضافي به دور است حاوي عناصر اصل و ذاتي اضطرار نيز مي باشد كه عبارتند از :

الف )وجود وضعيت ضرر آفرين :

بي شك اصلي ترين عامل تحقق وضعيت اضطراري «وجود ضرر» است و اضطرار اساساً به لحاظ نوع شدت و ضعف خود تابعي از متغير «ضرر» است مقصود از ضرر نيز خسارات و زيانهايي است كه به نحوي جان ، مال ، سلامتي، حيثيت و هر نوع دارايي انسان را در معرض خطر قرار مي دهد و دليل وجود همين ضرر يا خطر است كه شخص حق دارد براي جلوگيري از آن ، هر گونه اقدام متعارفي را به عمل آورد . البته برخي ضررهاي متعارف و شايعي كه در زندگي اجتماعي امروزي اجتناب ناپذير بوده و تقريباً بخشي از هزينه هاي جاري زندگي را تشكيل مي دهند و از نظر عرف نيز قابل اغماض هستند ، نوعاً ضرر محسوب نمي شوند تا دليلي براي عمل اضطراري به شمار آيند در زندگي اجتماعي سود و زيان به هم آميخته است . هر كس نفعي مي برد به گونه اي ، باعث ضرر ديگران مي شود ولي همه ي اين ضررها ايجاد مسئوليت نمي كند . بسياري از خسارات ، لازمه زندگي اجتماعي است وعرف به ديده ي اغماض از آنها مي گذرد براي مثال اگر شما كالاي محدودي را كه به حراج گذارده شده است زودتر بخريد يا در اثر تبليغ گروهي از مشتريان كالايي را به موسسه خود جلب كنيد به زيان ديگران اقدام كرده ايد ولي عرف آن را ضرر ( به معني حقوقي آن ) نمي داند .

ب : تلازم دفع ضرر با ضرر ديگر :

دومين عنصر تشكيل دهنده مفهوم اضطرار اين است كه دفع ضرر ملازم با تحقق ضرر ديگر باشد، به گونه اي كه جز با ارتكاب يك عمل زيانبار امكان دفع ضرر وجود نداشته باشد زيرا كسي كه قادر به دفع ضرر است بدون اينكه مجبور به ارتكاب عمل زيانبار ديگر شود . بديهي است كه اضطرار در مورد وي موضوعيت نخواهد داشت . چون هيچگونه وضعيت خطرناك و اجبار آفريني براي او به وجود نيامده است اما كسي كه براي دفع يك ضرر ناچار به تحمل يا ايجاد ضرر ديگر است ، در اينصورت وضعيت او به عنوان يك وضعيت اضطراري محسوب مي شود بنابراين مي توان گفت كه اضطرار ، محل تلاقي ضررهاست كه متناسب با شرايط بخشي از آن براي دفع پخش ديگر مورد استفاده قرار مي گيرد تا بدين طريق ضرر بزرگتر با ضرر كوچكتر دفع گردد .

5-اضطرار و ساير صورت هاي آفرين (اكراه و دفاع )

با تعريفي كه از اضطرار به دست داديم ممكن است اين تصور حاصل شود كه اطلاق و عموميت تعريف مذكور از نظر حقوقي آنچنان است كه هر نوع وضعيت ضرر آفرين ديگري مانند وضعيت ناشي اكراه و دفاع مشروع را نيز شامل مي شود در حالي كه بين اين مفاهيم تفاوت هاي ماهوي جدي وجود دارد و احكام متفاوتي بر آن مترتب است .

در پاسخ به ايراد فوق بايد گفت كه اساساً از نظر واقعيت خارجي تفاوتي نمي كند كه شرايط اضطراري در اثر چه عاملي به وجود آمده است حتي شايد براي شخص مضطر نيز (كه عملاً در معرض خطر قرار گرفته است .)تفاوتي نمي كند كه آيا خطر پيش آمده ،‌ناشي از تهديد وتهاجم بوده است زيرا آنچه پيش روي حوادث طبيعي يا نيازهاي حياتي خود او بوده است زيرا آنچه پيش روي اوست مجموعه اي از شرايط سخت و زيانبار است كه براي دفع آن چاره اي جز ارتكاب عمل زيانبار ديگر ندارد . اما اينكه سبب يا منشاء وضعيت ياد شده چيست ، جنبه فرعي و ثانوي دارد و مربوط به آثار تبعات حقوقي مساله است كه تاثيري در واقعيت خارجي جلوه هايي از اضطرار هستند ولي به لحاظ حقوقي هر يك از آن ها داراي عناصر ويژه اي است كه آنها را از يكديگر متمايز گردانيده و تابع قاعد و احكام خاصي ساخته است .

در اكراه برابر با تعريفي كه حقوقدانان از مفهوم آن به دست داده اند وجود عنصر «تهديد » شرط است يعني اكراه در صورتي محقق مي شود كه شخص با اجبار و فشار شخص ديگري وادار به انجام فعل زيانبار مي شود . بنابر اين يكي از تفاوتهاي اصلي در مفهوم حقوقي اكراه و اضطرار را بايد در وجود عنصر تهديد در اكراه دانست در حالي كه مفهوم حقوقي اضطرار فاقد اين عنصر است . بنابراين اكراه علاوه بر اينكه داراي عناصر مربوط به اضطرار است ، داراي يك عنصر اختصاصي نيز مي باشد كه آن را از مفهوم اضطرار به مفهوم خاص حقوقي آن متمايز مي سازد با اين حال در واقعيت اضطراري محسوب مي شود زيرا مكّره براي دفع يك زيان از خود ناچار به ارتكاب عمل زيانبار ديگر مي شود . دفاع نيز همچون اكراه از عناصر تشكيل دهنده اضطرار برخوردار است و خود چهره اي از اضطرار محسوب مي گردد ولي آنچه مفهوم حقوقي دفاع را از مفهوم حقوقي اضطرار متمايز مي سازد . وجود عنصر اختصاصي « تهاجم » در دفاع است يعني دفاع ، در شرايطي موضوعيت مي يابد كه عامل خطر ، نقش تهاجم و حمله را دارد كه در اينصورت شخص براي نجات خود از خطر مهاجم (انسان ،‌حيوان يا شي ) ناچار دست به يك عمل زيانبار مي زند ، مثلاً مهاجم را مصدوم و مضروب مي سازد و يا از ابزار مهاجم را معيوب و ناكار مي كند بنابراين عامل اصلي تمايز بين «دفاع » است وهمين امر موجب مي شود كه آثار و احكام آن ، از آثار و احكام مربوط به اضطرار متمايزي مي گردد.

6- نسبيت ضوابط در تشخيص وضعيت اضطراري :

مساله مهم ديگر درباره ي تشخيص حالات اضطرار اين است كه آيا براي احراز و اثبات وضعيت اضطراري ضابطه مشخصي وجود دارد كه به وسيله آن بتوان وقوع حالات اضطراري را در هر موردي اثبات يا انكار نمود؟در پاسخ بايد گفت كه اضطرار ، يك موقعيت نسبي است كه كاملاً وابسته به اوضاع و احوال خارجي است و در اين زمينه هيچگونه معيار و ضابطه نوعي براي تعيين اينكه چه حوادث و وقايعي موجب اضطرار مي شوند وجود ندارد بلكه ضوابط آن كاملاً شخصي و جزئي هستند كه تشخيص آن نيز در مقام داوري با دادرس است به عنوان مثال سقوط ناگهاني در يك رودخانه وحشي و خروشان مي تواند يك وضعيت اضطراري و خطرناك محسوب گردد ولي همين حادثه در مورد كسي كه مهارت كامل در فن شنا داشته و در اينگونه شرايط قادر به كنترل و نجات خود مي باشد ، چندان خطرناك نيست همچنين حوادث بسياري وجود دارند كه ممكن است نسبت به يك شخص خطرناك و اضطراري باشد ولي براي شخص ديگري چنين نباشد همانگونه كه حادثه اي ممكن است نوعاً براي زنان ، وضعيت اضطراري محسوب شود ولي براي مردان صرفاً يك حادثه معمولي تلقي شود همينطور است نسبت به اشخاص پير و جوان مريض و سليم ،‌فقير و غني و تشنه و سيراب ، ضعيف و قوي و حتي چاق و لاغر ،‌و بلند و كوتاه صدها شرايط ديگر كه هر يك مي تواند در تحقق وضعيت اضطراري نقش موثر و تعيين كننده اي داشته باشد . بنابراين حالت اظطرار يك حالت كاملا نسبي است و هيچگونه ضابطه ي نوعي و كلي براي تشخيص آن بايد به نظر عرف و شرايط عيني رجوع كرد .

فصل دوم : نسبت اضطرار با منابع و موانع مسئوليت مدني

‌بخش اول : اضطرار ، تزاحم ضرورت ها

در تعريف اضرار بيان شد كه اضطرار ، وضعيت ضرر آفريني است كه انسان براي دفع آن گريزي جز ارتكاب عمل زيانبار ديگر ندارد شخص مضطر عملاًٌ با زيان هايي مواجه است كه گريز از يكي مستلزم روي آوردن به ديگري است و انتظار معقول و متعارف از مضطر نيز آن است كه ضرر اشد را با ضرر اخف دفع نمايد زندگي انسان صحنه ي نمايش خطرهاست به نحوي كه براي گريز از خطر به خطر ديگر پناه مي برد . اين خطرها از مراتب و منابع متفاوتي برخوردارند برخي داراي منشاء طبيعي و برخي داراي منشاء حقوقي هستند اما همه آنها به نوبه خود داراي منشاء طبيعي و برخي داراي منشاء حقوقي هستند اما همه آن ها به نوبه خود در شكل گيري وضعيت اضطراري سهيم و دخيل مي باشند به عنوان مثال نجات جان خود و حفظ نفس يك ضرورت حياتي و نياز طبيعي محسوب ميشود و از طرف ديگر ، رعايت حقوق ديگران و اجتناب از تجاوز به مال غير ،‌يك ضرورت حقوقي و اجتماعي به شمار مي رود . پس ، انسان در چنين شرايطي با دو ضرورت مواجه است اول ، نجات جان خود و دوم ، اجتناب از تجاوز به مال غير ، در اين حالت چنانچه شخص مضطر بخواهد ضرورت اول (نجات جان خود) را تحقق ببخشد ناچار به ناديده گرفتن ضرورت ديگر (ممنوعيت تصرف در مال غير ) خواهد بود و اگر بخواهد ضرورت اخير را جامعه عمل بپوشاند ، جان خود را خواهد باخت . بنابراين وجود همين ضرورت هاي ناهمساز است كه اضطرار را مي آفريند پس بايد گفت كه اضطرار ماهيتاً عبارت است از :تزاحم ضرورت ها »

با اين توضيح كه مجموعه الزامات ضرورت هايي كه در زندگي فردي و اجتماعي بشر جريان دارند هميشه و در همه جا امكان همنشيني و سازگاري بين آن ها وجود ندارد . بلكه در مواقعي اجراي يكي مستلزم نفي ديگري است كه همين امر ، به نوبه خود منشاء توليد ضرر و زيان مي گردد.

يك -تزاحم در مرحله انشاء (تعارض ادله )

منظور از برخورد و تزاحم احكام در مرحله انشاء اين است كه ادله و اوامر و نواهي شرعي به لحاظ دلالت با يكديگر تعارض پيدا مي كنند . به نحوي كه صحت درستي هر دو محال به نظر مي رسد يعني محال به نظر مي رسد پس ، مرجع تعارض در ادله به «تكاذب » بر مي گردد ، يعني محال است كه هر دو دليل يا حكم همزمان و تواماً صحيح باشند بلكه حداقل يكي از آنها دروغ و غير واقعي است و تنها يكي مي تواند صحيح باشد زيرا يكي مستلزم نفي ديگري است مبحث تعارض ادله در اصول فقه ، از مباحث مهمي است كه در استنباط احكام ، جايگاه ويژه اي دارد . فقها در مورد تحقيق تعارض ، شروط و ضوابطي قائل هستند كه در كتب اصول فقه مبسوطاً بيان شده است ايشان براي ترجيح ادله متعارض ، مرجّحات عديده اي را مطرح كرده اند كه بررسي تفصيلي آنها را بايد در اصول فقه پيگيري نمود .

دو – تزاحم در مرحله ي اجراء:

مقصود از تزاحم در مرحله اجراء آن است كه احكام شرعي و در مقام جعل و تشريع ، تعارض و تناقض با يكديگر ندارند بلكه فقط در مرحله عمل ، مزاحم يكديگر مي شوند .فقها اين حالت را «تزاحم » ناميده اند در حالت تزاحم ، انسان در مقابل دو تكليف متفاوت قرار مي گيرد به نحوي كه از انجام همزمان عاجز مي شود مانند زماني كه نجات جان خود يا ديگري ، مستلزم ورود به ملك غير يا اتلاف مال غير است . در اينجا دو حكم وجود دارد .يكي وجود نجات جان و ديگري حرمت تجاوز به مال غير اين دو حكم در واقع تعارض تناقضي با يكديگر ندارند ولي در مقام عمل مانع يكديگر شده اند صورت هاي ذيل از جمله تقسيماتي است كه در متون فقهي درباره تزاحم بيان شده است .

1-تزاحم به جهت اتحاد در متعلق دو حكم مانند اجتماع امر و نهي كه امكان انجام هر دو ميسر نمي باشد .

2-تزاحم بين دو حكم واجب با دو حكم مستحب مانند نجات دو مومن غريق كه قدرت نجات هر دو وجود ندارد .

3-تزاحم بين مقدمه و ذي المقدمه مانند جايي كه انجام يك امر واجب و مستلزم كار حرام باشد و يا كار حرامي مقدمه واجب باشد .

4-تزاحم بين ملازمات دو حكم ، مانند آنكه اكرام به يك عالم ، مستلزم اهانت به عالم ديگر باشد .

با عنايت به مطالب فوق اضطرار را بايد صورت تجسم يافته برخورد ضرورت ها دانست ، ضرورت هايي كه از نظر ارزش و منشاء داراي تفاوتي بوده و همين تفاوتها ، به نوبه خود ملاكي براي ارزيابي آنها و نيز دليلي بر ترجيح ضرورتي بر ضرورت ديگر خواهد بود .

بخش دوم : منشاء انواع ضرورت ها

1-منشاء ضرورت ها :

هر يك از الزاماتي كه انسان در زندگي خود يا آن مواجه مي شود به طور كلي ناشي از يكي از منابع ذيل است كه در اين تحقيق به عنوان منابع سازنده ضرورت ها شناخته مي شوند .

يك – قانون

قانون يكي از منابع مهم و پر قدرتي است كه در هر جامعه حقوق و تكليف افراد آن جامعه را مشخص مي كند به گونه اي كه تخطي از آن بعضاً موجب كيفر و مجازات است در كشورهايي كه داراي حقوق نوشته هستند روابط و مناسبات اجتماعي افراد عمدتاً متكي بر اصول و موازيني است كه از ناحيه قانون مورد حمايت مي باشد .لذا قانون به عنوان يك منبع مستقل منشاء بسياري از الزامات و ضرورت هاي جاري در زندگي اجتماعي افراد محسوب مي شود به عنوان مثال لزوم انفاق اقارب ، لزوم رد امانت ، لزوم اداي دين ، لزوم رد مال مقبوض به عقد فاسد و صدها نمونه ديگر از جمله الزاماتي هستند كه به نوبه خودي منشاء قانوني داشته و رعايت آنها ، از ضمانتهاي حقوقي برخوردار است .

دو- احكام ديني

احكام شرعي و دستورات ديني (اوامر و نواهي ) خصوصاً در جوامع ديني يكي از مناعب مهم الزامات محسوب مي گردد كه به موجب آن حقوق و تكاليفي براي اشخاص تعيين مي گردد در نظام حقوقي كشور ما دين و احكام ديني محور اصلي در تعيين تكاليف و ترسيم روابط اجتماعي افراد محسوب مي شود و اين موضوع به عنوان يك اصل حاكم در قانون اساس جمهوري اسلامي ايران به رسميت شناخته شده است به گونه اي كه در اصل چهارم قانون مذكور آمده است :

«كليه قوانين و مقررات مدني جزائي ، مالي ، اقتصادي ، اداري ، فرهنگي ، نظامي ، سياسي و غير اين ها بايد بر اساس موازين اسلامي باشد اين اصل بر اطلاق يا عموم همه اصول قانون اساسي و قوانين مقررات ديگر حاكم است و تشخيص اين امر بر عهده فقهاي شوراي نگهبان است» .

سه -عرف و ضرورت اخلاقي – اجتماعي

عرف به طور كلي به عنوان يكي از منابع مهم حقوق به شمار مي رود و در اينكه به طور مستقل مي تواند مبناي برخي از حقوق و تكاليف اشخاص جامعه گردد . ترديدي وجود ندارد لذا به نوبه خود يكي از منابع سازنده الزامات محسوب مي شود علاوه بر عرف ضرورت هاي اخلاقي و اجتماعي نيز به نوبه خود الزامات و محدوديت هايي را حسب مورد براي همه يا تعدادي از افراد جامعه ايجاد مي كند به عبارت ديگر گاهي در جامعه شرائطي به وجود مي آيد كه حفظ منافع و مصالح عمومي اقتضا مي نمايد كه يك سلسله وظايف يا محدويت هاي متوجه افراد جامعه گردد به عنوان مثال در اثر جنگ يا قحطي و خشكسالي، برخي از كالاها و مواد غذايي جيره بندي يا كمياب مي شود بديهي است كه در اين گونه شرايط ، اشخاص نمي توانند در استفاده از حقوق شخصي خود شرايط ويژه جامعه و كشور را ناديده انگاشته و از مسئوليت اخلاق و اجتماعي كه در قبال كشور و جامعه ي خود دارند شانه خالي كنند .

چهار-قرار دادها

قرار دادها نيز به نوبه خود الزام آور و ضرورت آفرين هستند برخي تعهدات و الزاماتي كه متوجه اشخاص مي گردد داراي منشاء قراردادي مي باشند بنا به نص ماده 220 قانون مدني «عقود نه فقط متعاملين را به اجراي چيزي كه در آن تصريح شده است . ملزم مي نمايد ، بلكه معاملين به كليه نتايجي هم كه به موجب عرف و عادت يا به موجب قانون از عقد حاصل مي شود ، ملزم مي باشند .

پنج –ضرورت شخصي (نيازها و خواسته ها )

لزوم تامين نيازها و حوائج شخصي انسان ها منبع مهم ديگري براي ايجاد الزام ضرورت محسوب مي شود بديهي است انسان در تداوم و بقاي حيات خود داراي يك سلسله احتياجات و نيازمندي هايي است كه تنها در سايه تامين آنها قادر به ادامه زندگي فردي و اجتماعي و ايجاد امنيت و آسايش براي خود مي باشد . نيازهاي انسان به خوراك ، پوشاك ، مسكن آزادي (تن و انديشه) و نيازهاي متنوع ديگر از جمله مواردي هستند كه مي توانند مبناي اقدامات اضطراري باشند زيرا در هر صورت انسان در زندگي خود ، حق دارد با هر خطري كه متوجه حقوق و دارايي او مي شود مقابله كند .

بنابراين حفظ و حراست و از آنچه لازمه زندگي شخصي و اجتماعي است يك ضرورت محسوب گرديده و هر انساني مجاز است خطرات و زيان هايي كه از اين بابت متوجه او مي شود دفع نمايد .

بنابر آنچه به اختصار گفته شد مجموعه منابعي كه مي توانند براي افراد جامعه ضرورت آفرين و الزام ساز باشند در پنج عنوان كلي : قانون – شريعت عرف و ضرورت هاي اخلاقي اجتماعي – قرار دادها و ضرورت هاي شخصي قابل دسته بندي هستند البته ممكن است عوامل فرعي ديگري نيز مطرح باشند كه در اين صورت در يكي از دسته هاي پنجگانه مذكور قرار مي گيرند به عنوان مثال چنانچه رويه ي قضايي بعنوان يكي از منابع الزام آور مطرح گردد . (همانگونه كه به عنوان يكي از منابع حقوقي شناخته شده است). بايد آن را وابسته به منبع قانون دانست زيرا آنچه مبناي و ريه قضايي را تشكيل مي دهد ، تفسير قضات دادرسان از قوانين است كه به نوبه خود بيانگر روح قوانين و كاشف از مراد قانونگذاران مي باشد و به عنوان يك منبع مستقل تلقي نمي شود .

2-انواع ضرورت :

1-ضرورت هاي جاني – ضرورت هاي مدني –ضررهاي معنوي – ضررهاي مادي )

يك-ضرورت هاي جاني (در مقابله با ضررهاي جاني )

حفظ جان و ميل به ادامه حيات ، مقتضيات طبيعي و فطري بشر است و انسان براي تحقق آن از هيچ تلاشي فروگذار نيست بقاي جامعه نيز اساساً متكي به نفوس انسان هاست لذا مي توان گفت كه اين نوع ضرورت دائر مدار بسياري از ضرورت ها بوده و بر هر ضرورتي ارجح است.

دو – ضرورت هاي بدني (در مقابله با ضررهاي جسمي )

سلامتي و توان جسمي و نيز بخشي از سرمايه وجودي انسان است و بديهي است كه هر گونه لطمه به اين سرمايه به نوبه خود مضايق و مشكلاتي را در زندگي انسان به وجود آورد لذا مقابله با خطرات و زيان هايي كه جسم انسان را در معرض آسيب قرار مي دهد، يك ضرورت محسوب مي گردد . در ضرورت هاي جاني ، خطر متوجه حيات انسان است هر چند از طريق آسيب هاي جسمي باشد در اين نوع ضرورت خطر صرفاً متوجه بدن انسان است بدون اينكه حيات او را در معرض تهديد قرار دهد در مواردي نيز قبول آسيب هاي جسمي به عنوان تنها راه حفظ جان محسوب مي شود مانند كسي كه عضوي از بدن او دچار عفونتي گرديده است كه تمام اعضاي بدن او را در معرض تهديد قرار داده است به نحوي كه پيشرفت آن به مرگ فوري وي خواهد انجاميد بديهي است در اين مورد براي تضمين حيات وي چاره اي جز قطع عضو معيوب وجود ندارد بنابراين ضرورت هاي جسمي و بدني در مرتبه اي بعد از ضرورت هاي جاني قرار دارد

سه – ضرورت معنوي ( در مقابله با ضررهاي معنوي )

انسان به طور كلي داراي يك سلسله سرمايه هاي معنوي است كه جزئي از وجود و دارايي هاي او را تشكيل مي دهد و در مقابل هر خطري كه اين سرمايه معنوي را تهديد كند عكس العمل نشان مي دهد اين سرمايه به تناسب موقعيت فردي و اجتماعي اشخاص متفاوت است و حتي در جوامع مختلف موقعيت فردي و اجتماعي اشخاص متفاوت است و حتي در جوامع مختلف ممكن است داراي مفهوم و مصاديق متفاوتي باشد با اين حال مواردي چون آبرو و حيثيت اجتماعي و خانوادگي ، مقام و منزلت اجتماعي ، حسن شهرت موقعيت هاي شغلي ، اعتبار علمي ، اقتدار و نفوذ معنوي و امثال اين ها جزء سرمايه هاي معنوي محسوب مي شوند كه ممكن است به خطر بيافتند لذا ، مقابله با اين نوع خطرات ، به عنوان يك ضرورت معنوي محسوب مي شود . ترجيح اين ضرورت بر ضرورت هاي ديگر ، اساساً تابع ارزيابي هايي است كه در اين نظر شخص و عرف وجود دارد .

چهار –ضرورت هاي مالي (در مقابله با ضررهاي مالي )

موضوع اين ضرورت ها ، اموال و دارايي مادي اشخاص است شايع ترين زيان انسان ها در حوزه زندگي اجتماعي نيز متوجه اين نوع دارايي هاست .لذا حفظ اموال و نيز اعمال حق مالكيت و انتفاع از حقوق و دارايي ، جزء ضرورت هاي زندگي فردي و اجتماعي است . بنابراين هر كسي بنا به نيازهاي شخصي و نيز به اقتضاي حقوق مالكانه ي خود حق دارد كه دارايي و ثروت خود را از هر گونه ضرر و زيان مصون بدارد هر چند كه منجر به توليد ضرر يا خسارت ديگر شود .

بخش سوم: تزاحم ضرورت ها و مرجحّات آن ها :

منابع ضرورت و انواع آن در قسمت هاي پيشين بيان شد اينك سخن درباره انواع تزاحم است تزاحمي كه در عالم خارج رخ مي دهد . و مضطر با آن مواجه مي شود . در واقع مربوط به برخوردي است كه بين ضرورت ها پيش مي آيد صرف نظر از اينكه منبع ضرورت كدام يك از منابع پيش گفته باشد به عنوان مثال نجات جان انسان ها از خطر مرگ تحت شرايطي يك وظيفه قانوني است ( به موجب ماده واحده قانون خودداري از كمك به مصدومين و مخاطرات جاني – مصوب 25/3/54 )همچنين خودداري از تجاوز به حريم و مال ديگران نيز يك وظيفه قانوني است ( به موجب مواد مختلف از قانون كيفري كه سرقت و تعرض به حريم ديگران را جرم دانسته است) .

يك – تزاحم ضرورت ها در موضوع واحد .

در اين نوع تزاحم ، موضوع ضرورت ها واحد است ، هر چند كه ممكن است ارزش و اهميت يكي بالاتر از ديگري باشد به عنوان مثال يك كشاورز براي آبياري زمين زراعي خود نيازمند حفر چاه مي شود به گونه اي كه بدون حفر چاه قادر به آبياري زمين نخواهد بود از طرف ديگر ، حفر چاه موجب كاهش آب در چاه مجاور خواهد گرديد به نحوي كه به آبياري زمين مجاور لطمه مي زند . در اينجا دو ضرورت وجود دارد يكي لزوم آبياري زمين خود و ديگري ، لزوم اجتناب از اضرار به غير . در اين مثال موضوع تزاحم هر دو ضرورت واحد است و جنبه ي مالي دارد .

دو – تزاحم ضرورت ها در موضوعات متفاوت

اين نوع تزاحم مربوط به مواردي است كه يكي از اقسام ضرورت يا اقسام ديگر آن در تزاحم قرار مي گيرد. مانند تزاحم يك ضرورت جاني با يك ضرورت مالي مثلاً اگر كسي براي نجات جان خود يا ديگري ناچار به تصرف در مال غير شود در اين حالت در يك طرف ضرورت جاني وجود دارد (يعني لزوم نجات جان از هلاكت ) در يك طرف ديگر ، ضرورت مالي وجود دارد (يعني لزوم حفظ حرمت اموال ديگران ) همچنين ممكن است كه تزاحم يك ضرورت مالي و يك ضرورت مالي و يك ضرورت معنوي حاصل شود و نيز بين انواع ديگر ضرورت ها كه قبلاً احصاء شده اند .

با عنايت به مطالب بالا مي توان گفت كه اضطرار (تزاحم ضرورت ها ) مي تواند با توجه به انواع ضرورت ها و منابع تشكيل دهنده آن ها شكل هاي گوناگوني بخود بگيرد كه به طور كلي در چهار فرض ذيل قابل تصور است .

الف : تزاحم ضرورت ها در موضوع واحد ،‌از منبع واحد

ب: تزاحم ضرورت ها در موضوع واحد از منبع متفاوت

ج: تزاحم ضرورت ها در موضوعات متفاوت ، از منبع واحد

د: تزاحم ضرورت ها در موضوعاعت متفاوت ا زمنابع متفاوت .

شناخت اين صورت ها و تفكيك دقيق ميان انواع و منابع ضرورت ها ، براي دستيابي به ضوابطي جهت تشخيص ضرروت هاي برتر و احراز درجه ي اضطرار كه نهايتاً به قضاوت در باره عملكرد مضطر و تعيين ميزان مسئوليت وي مي انجامد ضروري و اجتناب ناپذير است .

ضابطه ي ترجيح ضرورت

همانگونه كه بيان شد شناخت نوع و درجه ي هر يك از ضرورت هاي متزاحم در تشخيص ميزان مسئوليت مضطر )از چنان تنوعي برخوردار است كه به سختي بتوان ضوابط و معيارهاي ثابت و نهايي در اين باره ارائه كرد زيرا ضرورت هايي كه براي انسان پيش مي آيد و در مقام عمل تزاحم پيدا مي كند هميشه و در همه ي موارد يكسان و هم سطح نيستند بلكه هر يك به لحاظ اهميت و ارزشي كه براي مضطر دارد . متفاوت از ديگري است اما به هر حال در مقام داوري راجع به عملكرد مضطر بايد ضوابط و شاخص هايي را براي شناخت ضرورت اهم و ارجح ، هر چند نسبي، در اختيار داشت ولي آيا واقعاً معيار با معيارهايي وجود دارند كه به وسيله آن بتوان ضرورت ها را نهايتاً بر حسب موضوع يا بر حسب منابع آنها اولويت بندي نمود و چنين نتيجه گرفت كه (مثلاً)ضرورت هاي جاني بر ضرورت هاي مالي ارجح هستند و يا ضرورت هايي كه ناشي از قانون مي باشند ، بر ضرورت هاي ناشي از قرار داد ها داراي اولويت هستند ؟

در پاسخ به پرسش هاي بالا ، بايد گفت كه دستيابي به ضوابط قطعي كه به عنوان معيار نهايي بتواند ضرورتهاي برتر را از پيش تعيين نمايد و مطابق با واقعيت هاي خارجي ، تكليف شخص مضطر را در هر موردي از پيش مشخص كند و به عنوان شاخص دقيق در قضاوت دادرسان به كار رود عملاً ناممكن به نظر ميرسد زيرا فلسفه ي پيدايش عمل اضطراري ، جلوگيري از وقوع ضرر اشد است و چون شدت هر زياني ، بستگي تمام به اوضاع و احوال و شرايط خارجي دارد و از طرفي كاملاً مرتبط با وضعيت اشخاص مي باشد لذا عملاً امكان ارائه ضابطه يا ضوابطي كه بتواند از قبل ، اهميت و ارزش هر ضرري را در هر وضعيت اضطراري تعيين نمايد وجود نخواهد داشت .

بنابراين مي توان گفت كه تنها ضابطه ي حقيقي در ترجيح ضرورت ها ، صرفاً ميزان اهميتي است كه هر ضرورتي در شرايط خاص خود دارد .

فصل سوم :نسبت اضطرار با منابع و موانع مسئوليت مدني

راجع به نقش اضطرار در مسئوليت مدني ،‌ديدگاه كلي و اجمالي آن شده است كه مضطر با اينكه در ازاي عمل اضطراري خود كه مرتكب جرم يا حرام نيست ولي در مقابل خسارات و زيان هايي كه به ديگران وارد مي سازد مسئول و ضامن است و معافيت او از كيفر مانع از مسئوليتش در قبال خساراتي كه به ديگران وارد كرده است نمي شود بنابراين خصوصيت حالت اضطراري اين است كه حكم تكليفي از دوش مضطر برداشته مي شود ولي اثر وضعي عمل اضطراري كه همان « ضمان » است ، همچنان به قوت خود باقي مي ماند . مطابق با ديدگاه فوق كه نظر غالب را تشكيل مي دهد ، اضطرار نقشي در رفع مسئوليت مدني از مضطر ،‌عوامل عديده اي دخالت دارند كه بايد در تجزيه و تحليل حقوقي و موضوع مورد توجه قرار گيرند.

بخش اول : منابع مسئوليت مدني (موچبات ضمان )

منابع مسئوليت مدني در حقوق ايران در قانون مدني بيان گرديده است كه برخي از آنها تحت عنوان خاصي چون اتلاف ، تسبيت غضب و استيفاء مطرح و برخي ديگر نيز بدون داشتن عنوان مستقلي در موارد مختلف از همان قانون بيان شده اند كه ايفاي ناروا ، اداره فضولي مال غير و استفاده بدون جهت (دارا شدن غير عادلانه ) از آن جمله هستند در اين بخش ضمن معرفي اجمالي هريك از منابع ياد شده به ارتباط و قابليت استناد به آنها در مورد اضطرار نيز اشاره مي شود .

1-اتلاف :

به موجب ماده 328 ق .م :

«هر كس مال غير را تلف كند ضامن آن است و بايد مثل يا قيمت آن را بدهد اعم از اينكه ار روي عمد تلف كرده باشد يا بدون عمد و اعم از اينكه عين باشد يا منفعت و اگر آن را ناقص يا معيوب كند ضامن نقص قيمت آن مال است . »

اتلاف ممكن است به دو صورت واقع شود يكي مباشرتاً و ديگري به تسبيت . قانون مدني ، اين دو صورت را از يكديگر تفكيك و احكام هر يك را به طور جداگانه تحت عناوين «اتلاف » و« تسبيت » بيان كرده است در متون فقهي نيز بحث اتلاف تحت دو عنوان « اتلاف بالمباشره » و «اتلاف بالتسبيب » مطرح شده است . عموميت و شموليت قاعده « اتلاف » آنچنان است كه هر نوع اتلاف (اعم از عمد و غير عمد و اعم از اتلاف مال ، منفعت و نفوس ) را شامل مي شود .

در اتلاف ، اصل بر مسئوليت متلف است مگر اينكه دليل خاصي مانع مسئوليت وي گردد . اتلاف به نحو اطلاق مهمترين و اصلي ترين سند اثبات مسئوليت مدني براي مضطر محسوب مي گردد ولي با دخالت عناصر و عوامل ديگري مانند « اجراي حق مشروع » و نيز مانند « احسان » ، استناد به اطلاق قاعده اي اتلاف نمي تواند موجه باشد تفصيل اين موضوع در بخش بعدي خواهد آمد .

2-تسبيب :

در تحقق مسئوليت مدني لازم نيست كه زيان وارده مستقيماً و مباشرتاً از ناحيه ي اشخاص به وجود آيد ،بلكه چنانچه با واسطه نيز سبب زيان گردد وخود مستقيماً در ايجاد ضرر دخالت نداشته باشد مسئوليت خواهد بود مشروط بر آنكه تاثير او در ايجاد ضرر ، قوي تر از مباشر بوده باشد .

ماده 331 ق . م دراين باره مي گويد :

«هر كس سبب تلف مالي بشود بايد مثل يا قيمت آن را بدهد و اگر سبب نقص يا عيب آن شده باشد بايد از عهده نقص قيمت آن برآيد . »

و نيز ماده 332 ق . م مي گويد :

هر گاه يك نفر سبب تلف مالي را ايجاد كند و ديگري مباشر تلف شدن آن مال بشود مباشر مسئول است نه مسبب مگر اينكه سبب اقوي باشد به نحوي كه عرفاً اتلاف مستند به او باشد .

3-غضب :

بنا به تعريف ماده 308 قانون مدني ، «غضب استيلاء بر حق غير است و نحوه عدوان اثبات يد بر مال غير ، بدون مجوز هم در حكم غضب است . »

دليل مهم مسئوليت آفرين بودن غضب نامشروع بودن تصرف و استيلاء بر مال غير است كه اين عنصر با عبارت « به نحو عدوان » در ماده ي مذكور تصريح شده است. تصرف عدواني ممكن است تحت شرايط اضطرار نيز صورت بگيرد كه در اين صورت با اثبات وجود شرايط اضطراري و نيز با اثبات عدم سوء نيت در تصرف مي توان اين نوع تصرف مي توان اين نوع تصرف را از شموليت عنوان غصب و تصرف عدواني خارج كرد بدين ترتيب مسئوليت را از دوش مضطر برداشت .

4- استيفاء :

به موجب ماده 307 قانون مدني اسيفاء يكي از اسباب ضمان است كه احكام آن در مواد 336 و 337 همان قانون ، به شرح ذيل بيان گرديده است :

ماده 336 :‌

«هر گاه كسي بر حسب امر ديگري اقدام به عملي نمايد كه عرفاً براي آن عمل اجرتي بوده و يا آن شخص عادتاً مهاياي آن عمل باشد ، عامل ، مستحق اجرت عمل خود خواهد بود مگر اينكه معلوم شود كه قصد تبرع داشته است . »

ماده 337:

«هر گاه كسي بر حسب اذن صريح يا ضمني از مال غير استيفاي منفعت كند صاحب مال مستحق اجرت المثل خواهد بود مگر اينكه معلوم شود كه اذن در انتفاع مجاني بوده است .»

ارتباط مساله ي «استيفا» در مورد اظطرار از آن جهت است كه در عمل اضطراري ممكن است شخص يا اشخاصي ، غير از شخصي كه عمل اضطراري را انجام داده است منتفع شوند در اين صورت مي توان با استناد به دليل استيفاء شخص يا اشخاص منتفع را نيز در جبران خسارت ناشي از عمل اضطراري مسئول و دخيل دانست .پس دليل «استيفا» مي تواند به نوبه خود در تبرئه ي مضطر از مسئوليت مدني كارساز باشد .

5-ايفاي ناروا :

چنين عنواني در قانون مدني تصريح نشده است ليكن در تاليفات حقوقي ، عنوان ناشناخته شده اي است و مبناي آن را مواد 301 و 302 قانون مدني تشكيل مي دهد در مواد مذكور چنين آمده است :

ماده 301 :

«كسي كه عمداً يا اشتباهاً چيزي را كه مستحق نبوده است دريافت كند ملزم است آن را به مالك تسليم كند.»

ماده 302 :

«اگر كسي كه اشتباهاً خود را مديون مي دانست آن دين را تاديه كند ، حق دارد از كسي كه آن را بدون حق اخذ كرده است ، استرداد نمايد .»دو ماده ياد شده در واقع بيانگر يك حكم از دو ديدگاه است ، بدين ترتيب كه در ماده 301 تكليف كسي را كه به ناحق دريافت كرده است بيان مي دارد . و در ماده 302 نيز حق كسي را كه اشتباهاً تاديه نموده است ، مشخص مي كند .

6- ادراه فضولي مال غير :

ماده 306 قانون مدني مي گويد :

«اگر كسي اموال غايب يا محجور و امثال آن ها را بدون اجازه مالك يا كسي كه حق اجازه دارد اداره كند بايد حساب زمان تصدي خود را بدهد در صورتي كه تحصيل اجازه در موقع ، مقدور بوده يا تاخير در دخالت موجب ضرر نبوده است حق مطالبه مخارج نخواهد داشت ولي اگر عدم دخالت يا تاخير در دخالت موجب ضرر صاحب مال باشد دخالت كننده مستحق اخذ مخارجي خواهد بود كه براي اداره كردن لازم بوده است »

ماده ي فوق از دو جهت قابل توجه است يكي از جهت ايجاد مسئوليت براي صاحب مال بدليل اينكه از اقدام فضولي كه بدون اجازه در مال ديگري دخالت يا تصرف كرده است . لذا «اداره فضولي مال غير » با اينكه در رديف منابع مسئوليت مدني قرار دارد ولي مي تواند در رفع مسئوليت مدني از اشخاصي كه اضطراراً و به نفع غير اقدام اضطراري كرده اند ، مورد استناد قرار گيرد بنابراين اشخاص منتفع از عمل اضطراري با استناد به ملاك مندرج در مفهوم « اداره فضولي مال غير » در شمول مسئوليت مدني قرار مي گيرند .

 

7-دارا شدن غير عادلانه ( استفاده بدون جهت )

در قانون مدني منبع مستقلي تحت عنوان « دارا شدن غير عادلانه » يا «استفاده بدون جهت » وجود ندارد ، ولي بايد دانست كه بسياري از منابع مسئوليت مدني ، در واقع مبتني بر همين دليل حقوقي است كه حقوقدانان آن را به عنوان يك قاعده حقوقي مطرح ساخته اند ، مفاد آن متضمن اين معناست كه هيچ كس نمي تواند بدون سبب قانوني و به زبان ديگري دارا شود . اين قاعده در واقع مبتني بر انصاف قضايي و حقوق طبيعي است و اجزاي عدالت را مد نظر دارد .

در قانون مدني مواد متعدد ديگري وجود دارد كه به نوعي و يا عبارات متفاوتي ، استفاده بدون جهت را مسئوليت آفرين دانسته است مانند ماده 33 در زراعت با حبه غير ، ماده 172 در حيوان ضاله و مواد 416 به بعد در غبن ماده 427 در عيب .

قاعده ي « دارا شدن غير عادلانه » يا « استفاده بدون جهت را مسئوليت آفرين دانسته است مانند ماده 33 در زراعت با حبه غير ، ماده 172 در حيوان ضاله و مواد 416 به بعد در غبن و ماده 427 در عيب .

نيتجه اينكه در تحليل و تعيين مسئوليت مدني اشخاص در اعمال اضطراري بايد به مساله انتفاع و اسيتفاء نيز توجه داشت . زيرا صرف انتساب عمل زيانبار به شخصي كه در شرايط اضطراري موجب ضرر شده است نمي تواند دليل مسئوليت وي باشد بلكه شخص منتفع نيز به سبب منفعتي كه برده است به نوبه خود داراي مسئوليت است .

بخش دوم : موانع مسئوليت مدني (مسقطات ضمان )

اينك در اين بخش موجباب سقوط ضمان ( به عبارتي ، موانع مسئوليت ) به اختصار مورد بررسي قرار مي گيرد تا از اين منظر نيز ميزان تاثير اضطرار در رفع مسئوليت مدني ، وضوح بيشتري يابد .

عوامل رفع مسئوليت يا موجبات سقوط ضمان را به طور كلي مي توان از قرار ذيل دانست .

1-دفاع مشروع :

دفاع مشروع ، علاوه بر اينكه رفع مسئوليت كيفري است در امور مدني نيز يكي از عوامل سقوط ضمان محسوب مي شود در اين خصوص ماده 15 قانون مسئوليت مدني ( مصوب 1339 ) مقرر داشته است : «كسي كه در مقام دفاع مشروع موجب خسارت بدني يا مالي شخص متعدي شود مسئول خسارت نيست مشروط بر اينكه خسارت وارده بر حسب متعارف مناسب با دفاع باشد . »

بنابراين از آنجا كه عمل اضطراري در برخي موارد ممكن است در مقام دفاع رخ دهد لذا مي تواند موجب رفع مسئوليت مدني از شخص مضطر شود .

2-اكراه :

در قانون مدني حكمي درباره اينكه « اكراه » رافع مسئوليت مدني مكّره است بيان نگرديده است ليكن به اقتضاي قاعده نسبيت ترديدي وجود ندارد كه اگر كسي در اثر تهديد و اجبار ديگري واقعاً ناچار به انجام فعل زيانبار شود مسئوليت آن عمل زيانبار و متوجه اكراه كننده است زيرا در اين فرض اكراه كننده به دليل اينكه « اقوي از مباشر » است مسئوليت از عهده ي مباشر خارج خواهد بود .

3- انجام وظيفه قانوني :

اشخاص بابت اقداماتي كه در اجراي حكم قانوني موجب خسارت براي ديگري مي گردند ، مسئوليتي ندارند مشروط بر اينكه قصور و با تقصيري از ناحيه ايشان رخ نداده باشد . مانند مامور قضايي كه به حكم مرجع قضايي از ادامه ي كار يك بازرگان يا فعاليت يك شركت جلوگيري مي كند يا مانند مامور انتظامي كه وسيله نقليه ي متخلف را توقيف يا راننده متخلف را جريمه مي كند بديهي است چنانچه مامور در اجراي ماموريت يا حكم قانوني مرتكب خطا شود خسارتي وارده بايد جبران گردد ماده 11 قانون مسئوليت مدني در اين باره مي گويد:

« كارمندان دولت و شهرداري و موسسات وابسته به آنها كه به مناسبت انجام وظيفه عمداً يا در نتيجه بي احتياطي ، خسارتي به اشخاص وارد نمايند شخصاٌ مسئول جبران خسارت وارده ي باشند ولي هر گاه خسارت وارد مستند به عمل آنان نبوده و مربوط به نقش وسائل ادارت و موسسات مزبور باشد در اين صورت جبران خسارت بر عهده اداره يا موسسه مربوطه است ...»

قسمت اخير ماده 11 قانون مسئوليت مدني راجع به مسئوليت دولت در قبال زيان هاي وارده به اشخاص استثنايي را مطرح نموده است كه از قرار ذيل است .

«...در مورد اعمال حاكميت دولت هر گاه اقداماتي كه بر حسب ضرورت براي تامين منافع اجتماعي طبق قانون به عمل آيد و موجب ضرر ديگري شود دولت مجبور به پرداخت خسارت نخواهد بود .»

مبناي حكم فوق شايد اين باشد كه افراد جامعه به طور كلي در قبال منافع اجتماعي داراي تعهدات و مسئوليت هاي مشترك هستند كه به هنگام خطر بايد از آنها مراقبت و محافظت نمايند و اگر در اين ميان زياني به آنها برسد نبايد دولت را موظف به جبران آن كرد به نظر مي رسد كه چنين حكمي نمي تواند مطابق با انصاف و عدالت باشد زيرا هزينه تامين منافع اجتماعي نبايد هرگز بر عهده شخص يا گروه خاصي از جامعه تحميل شود بلكه بايد تمام جامعه كه دولت نماينده ي آن است در اين امر مشاركت داشته باشد .

4- اجراي حق :

يكي ديگر از موجبات رفع مسئوليت «اجراي حق » است » اين عامل را در فقه مي توان تحت قاعده تسليط (الناس مسلطون علي الموالهم ) ملاحظه نمود . به موجب اين قاعده هر كسي مجاز است در ملك و دارايي خود به نحوي كه مايل است تصرف كند به شرطي كه به حقوق ديگران تجاوز نكند لذا به طور كلي چنانچه اجراي حق كسي موجب تضرر ديگران شود نمي توان قاعده تسليط را در مورد استناد قرار داد .اين حكم در اصل 40 قانون اساسي چنين آمده است :

«هيچ كس نمي تواند اعمال حق خويش را وسيله اضرار به غير يا تجاوز به منافع عمومي قرار دهد .»

همچنين در قسمت اول ماده 132 قانون مدني تصريح گرديده است كه :

«كسي نمي تواند در ملك خود تصرفي كند كه مستلزم تضرر همسايه شود ...»

فقها اين بحث را تحت عنوان « تعارض قاعده تسليط وقاعده لاضرر و يا «تعارض ضررين» و نيز تحت عنوان «تعارض قاعده لا ضرر و قاعده لاحرج مطرح و در مورد هر بخش نيز شقوق و حالت مختلفي را بيان كرده اند. ايشان تحمل ضرر بخاطر پيشگيري از تضرر ديگران را منتفي دانسته اند بنابراين عمل اضطراري كه ناشي از اجراي حق و به منظور دفع ضرر از خود است مي تواند موجب رفع مسئوليت باشد .

5- احسان

احسان نيز به عنوان يكي از مسقطات ضمان شناخته شده است كه مدرك آن را ميتوان آيه كريمه « ما علي المحسنين من سبيل » دانست .احسان به كار مشروعي گفته مي شود كه به منظور ، در مال غير، تصرفي كند مشمول قاعده « علي اليد » واقع نمي شود و مسئوليتي از اين بابت متوجه او نمي گردد آيه شريفه «هل جزاء الاحسان الاحسان » نيز همين حكم را بيان مي كند برخي از فقها نيز بنا به دلائل اجتهادي قاعده ي احسان را به طور كلي بر قاعده ي اتلاف حاكم دانسته اند .

بنابراين محسن ولو اينكه تكويناً متلف باشد لكن تعبداً به جهت احسانش غير متلف است ادعاء شارع مقدس در حيطه قانوني و تشريعي محسن را غير متلف ميداند و قهراً «ماه علي المحسنين من سبيل » بر قاعده اتلاف حكومت واقعيه دارد كه لُبّاً همان تخصيص قاعده ي اتلاف است يعني « المتلف غير المحسن ضامن » .

بنابراين به موجب قاعده احسان اگر كسي ببيند كه دكان ديگري آتش گرفته و براي جلوگيري از گسترش آن مجبور به تخريب قسمتي از دكان مي باشد خراب كننده ضامن نيست چون محسن است بدين ترتيب چنانچه عمل اضطراري در ذيل عنوان « احسان » قرار گيرد ضماني بر عهد مضطر نخواهد داشت .

فصل چهارم : نقش اضطرار در رفع مسئوليت مدني

با توجه به مباحث گذشته نقش اضطرار در رفع مسئوليت را بايد بر اساس مجموعه قواعد و اصولي كه در زمينه منابع و موانع مسئوليت مدني بيان شد بررسي نمود زيرا جز با اين روش هيچگونه امكان منطقي و حقوقي براي داوري قاطع در مورد مسئوليت يا عدم مسئوليت مدني اشخاص در وضعيت هاي اضطراري گريزي جز رجوع و استناد به منابع و موانع شناخته شده در زمينه مسئوليت مدني نيست به همين دليل مباحث اين فصل در واقع متكي و مبتني بر مباحث و نتايج فصل پيشين است كه خلال مباحث اين فصل نقش تعيين كننده آن روشن تر خواهد شد .

از آنجا كه وضعيت اضطراري به لحاظ شرايط و اوضاع و احوالي كه دارند بسيار متنوع بوده و هر يك ممكن است داراي احكام ويژه و جداگانه اي باشد لذا ضروري است قبل از ورود به مباحث اصلي اين فصل ، نكاتي به شرح ذيل يادآوري شود تا از بروز هر گونه اختلاط احتمالي در مباحث جلوگيري شود .

الف : اين تحقيق بيش از آنكه بر احكام مربوط به اضطرار تاكيد نمايد بر فروض و شقوق آن تاكيد دارد ، زيرا در بسياري از تاليفات حقوقي كه راجع به اضطرار صورت گرفته است توجه شايسته اي به فروض متنوع اضطرار نشده وعموماً به بررسي صورت هاي كلي آن اكتفا شده است . به عبارت ديگر ، برخي عناصر دقيقي كه در تعيين آثار و احكام اضطرار موثرند به قدر لازم مورد توجه قرار نگرفته و در نتيجه صورت هاي مختلفي از اضطرار مشمول آثار و احكام يكسان شده اند لذا تقسيمات و فروض مندرج در اين فصل از ارزش ذاتي و مستقل برخوردار بوده و به نوبه خود تصوير مفصل وشفافي از مسائل مربوط به اضطرار به دست مي دهد .

ب: اقدامات اضطراري به لحاظ زياني كه به دنبال دارند به طوركلي به دو دسته تقسيم مي شوند :

اول : اقدام اضطراري به زيان خود

دوم : اقدام اضطراري به زيان غير

كه با لحاظ نمودن منفعتي كه اقدام اضطراري به دنبال دارد مجموعاً پنج حالت اضطراري قابل تصور است :

اضرار به خود به نفع ديگران

اضرار به خود به نفع غير

اضرار به غير به نفع خود

اضرار به غير بنفع ثالث

اضرار به غير به نفع وي

فرض اول از فروض بالا به دليل اينكه هر دو جنبه نفع و ضرر در اقدام ضروري متوجه شخص مضطر است و هيچگونه رابطه ي حقوقي در اين ميان به وجود نمي آيد از اين جهت از دايره بحث حقوقي خارج است مانند اينكه دامداري براي نجات دام خود از يك بيماري خطرناك دامي تعدادي از گوسفندان خود را كه مبتلا به بيماري گرديده اند مي كشد و آن ها را مي سوزاند تا ساير گوسفندانش سالم بمانند .

در اين حالت اقدام دامدار يك اقدام اضطراري است ولي از آنجا كه نفع و ضرر اقدام او صرفاً متوجه خودش است و رابطه حقوقي در اين ميان به وجود نيامده است لذا موضوعاً از حوزه بحث خارج است به همين جهت آنچه محور اصل مباحث اين بخش را تشكيل مي دهد صرفاً حالت هاي چهار گانه بعدي است كه هر يك داراي فروع و شقوق ديگري است كه خواهد آمد .

ج : با عنايت به عنوان و موضوع كتاب كه ناظر بر بررسي رابطه ميان اضطرار و مسئوليت مدني است مباحثي كه درباره ي شقوق مختلف اضطرار به عمل مي آيد و احكام و آثار حقوقي كه درباره آن ها بيان مي شود . اساساً مبتني بر اين فرض است كه مسبب يا مسئول اصلي وقوع وضعيت اضطراري نامعلوم بوده و يا اينكه پيدايش وضعيت اضطراري ناشي از حوادث طبيعي يا علل ديگري بوده است كه نمي توان به شخص خاص ( از جمله شخص مضطر ) منتسب نمود . بنابراين ، احكامي كه در اين بخش و در ارتباط با هر يك از وضعيت هاي اضطراري بيان مي شود صرف نظر از مسئوليتي است كه از باب تسبيب يا هر عنوان ديگري مشخصاً متوجه اشخاص مي شود به عبارت ديگر ، رويكرد اصلي مباحث اين بخش از تحقيق صرفاً معطوف به تبيين حدود و مسئوليت مدني مضطر است بدون اينكه از دخالت يا نقش در پيدايش وضعيت اضطراري داشته باشد در غير اينصورت مسئوليت اصلي بر عهده ي خود او خواهد بود بعنوان مثال چنانچه شخصي ، ديگري را در معرض خطر جاني قرار دهد و سپس براي نجات او ناگزير به ايراد خسارت به غير گردد در اين صورت كسي جز خود او مسئوليت جبران خسارت نخواهد بود .

د: آن بخش از خسارت و زيان هايي كه مسئوليت جبران آن نيز مشخصاً بر عهده ي وي خواهد بود به عنوان مثال اگر راننده اي با سرعت غير مجاز رانندگي كند ناگهان با عابر پياده اي مواجه شود و به علت عدم امكان توقف اتومبيل مجبور مي شود كه براي اجتناب از برخورد با عابر پياده با اتومبيل ديگر يا دكه كنار خيابان برخورد نمايد و در نتيجه موجب خسارت گردد نمي تواند در قبال خسارتي كه وارد كرده است با استناد به اينكه ايراد خسارت به منظور دفع خطر جاني از عابر پياده بوده است خود را از مسئوليت مبرا نمايد و يا براي جبران خسارت ، به عابر پياده رجوع كند بنابراين در هر موردي كه خسارت حاصله ناشي از خطا و تقصير شخص مضطر باشد مسئوليت مدني نيز مشخصاً متوجه او خواهد بود .

 

بخش اول : اضرار به خود براي دفع ضرر از غير

اين نوع از اضطرار مربوط به حالتي است كه شخص براي پيشگيري از ورود ضرر به ديگري به زيان خود اقدام مي كند مثلاً براي نجات جان يا مال كسي كه در شعله هاي آتش محاصره شده است وارد عمل مي شود و با استفاده از وسائلي كه متعلق به خودش است آتش را فرو مي نشاند و وسائل او نيز آسيب مي بيند و يا حتي خود او مصدوم مي شود همچنين مانند كسي كه براي دفع هجوم گله گرگها به دام و طيور شخص ديگر ، اسلحه و ساير ابزار و ادوات خود را به كار مي گيرد و با استفاده از آنها خطر را دفع مي كند و يا مانند كسي كه در سفر با شخص آسيب ديده اي مواجه مي شود و براي نجات جان او مجبور مي شود كه خسارات و هزينه هايي را تحمل كند ، در مجموعه ي حالات ياد شده و حالات مشابه بي شمار ديگر حكم زيان هاي حاصله چيست؟ آيا شخصي كه اقدام اضطراري كرده است مي تواند براي جبران خسارت و هزينه ها به شخص منتفع مراجعه كند ؟ در اين صورت آيا شخص منتفع ، موظف به جبران است ؟

براي پاسخ به سوالات فوق بايد قائل به تفصيلش شد زيرا عوامل و فروض مختلف وجود دارند كه در تعيين مسئوليت مدني اشخاص موثر هستند .

1-اقدام اضطراري به تقاضاي غير :

اگر اقدام كننده بر اساس تقاضا و در خواست غيره وارد عمل شده باشد بايد گفت اين عمل در واقع مبتني بر يك رابطه حقوقي است كه قبلاً برقرار شده است رابطه اي كه در آن توافق و تراضي طرفين (درخواست يك طرف و قبول طرف ديگر ) وجود دارد . وجود اين رابطه حقوقي موجب مي گردد كه عمل اضطراري مزبور در شمول حكم مندرج در ماده 336 قانون مدني قرار گيرد كه مقرر ميدارد :

هرگاه كسي بر حسب امر ديگري امر ديگري اقدام به عملي نمايد كه عرفاً براي آن عمل اجرتي بوده و يا آن شخص عادتاً مهياي آن عمل باشد عامل مستحق اجرت عمل خود خواهد بود مگر اينكه معلوم شود كه قصد تبرع داشته است . »

مطابق با ماده مذكور شخصي كه از عمل ديگر منتفع گشته است ضامن اجرت المثل آن عمل است اما در مورد اينكه آيا اجرت المثل شامل جبران خسارت وارده بر اقدام كننده نيز مي باشد يا خير ، جاي تامل است زيرا بدواً بايد مشخص كرد كه مبناي محاسبه ي اجرت المثل آن عمل است اما در مورد اينكه آيا اجرت المثل ، شامل جبران خسارات وارده بر اقدام كننده نيز مي باشد يا خير جاي تامل است زيرا بدواً بايد مشخص كرد كه مبناي محاسبه ي اجرت المثل چيست آيا ميزان انتفاع شخص منتفع ملاك است يا ميزان هزينه هاي تحميل شده بر اقدام كننده يا تلفيق متعارفي از آنها ؟

در اين مورد با توجه به فلسفه ي اقدام اضطراري و با عنايت به مفهوم اضطرار كه دفع ضرر بزرگتر با قبول ضرر كوچكتر است قاعدتاً نمي توان اجرت المثلي بيش از منفعتي كه حاصل شده است مطالبه كرد در غير اينصورت بيش از منفعتي كه حاصل شده است مطالبه كرد در غير اينصورت اقدام كننده عملاً زيان بيشتري متوجه شخص مقابل كرده است مگر در صورتي كه خسارات و هزينه هاي ناشي از اقدام اضطراري ، مشخصاً با درخواست و تقاضاي طرف مقابل صورت گرفته باشد مانند اينكه براي جلوگيري از تلف يك مال ، مالك آن تقاضاي كمك كند و به سبب ارزش معنوي يا تعلق خاطري كه نسبت به آن دارد اجازه دهد كه هزينه هايي بيش از ارزش مالي آن صرف نجات آن شود بنابراين جز در موارد استثنايي مانند مثال فوق ميان خسارات و هزينه هاي حاصل از اقدام اضطراي همواره بايد تناسب متعارفي برقرار باشد به نحوي كه هزينه ها و خسارات وارده همواره كمتر از منافع و فوايد حاصل از اقدام اضطراي باشد اين ضابطه در تمام فروض مربوط به اضطرار موضوعيت دارد زيرا مقتضاي مفهوم و حقيقت اضطرار است .

2-اقدام اضطراري بدون تقاضاي غير

در حالت قبلي اقدام اضطراري بنا به درخواست و تقاضاي غير انجام پذيرفته بود ولي در اين حالت شخص با مشاهده ي وضعيت خطرناكي كه متوجه جان يا مال ديگري است بدون اينكه از او درخواست كمك شود راساً و بنا به تشخيص و تصميم خود وارد عمل مي شود تا خطري را كه متوجه ديگري است با قبول خطر براي خود دفع نمايد . در بيان حكم اين حالت بايد بين خطرات جاني و خطرات غير جاني به شرحي كه مي آيد تفاوت قائل شد :

يك – در مورد خطر جاني :

نجات جان انسان از خطر هلاكت همواره به عنوان يك وظيفه مهم ديني ،‌انساني و اخلاقي شمرده شده است كه در ارتباط مستقيم با مصالح و منافع كل جامعه مي باشد و در هر نظام حقوقي نيز به نحوي مورد توجه قرار گرفته و تضمينات قانوني قابل توجهي براي آن پيش بيني شده است در حقوق ايران مي توان به ماده واحده قانون مجازات خودداري از كمك به مصدومين و رفع مخاطرات جاني ( مصوب 25/2/54) اشاره كرد كه بر اساس آن هر يك از آحاد جامعه در قبال خطرات جاني كه متوجه ديگران مي شود داراي مسئوليت بوده و در صورت استنكاف ازاين امر مهم مجازات مي شوند . ماده واحده مذكور چنين مقرر نموده است :

«هر كس ، شخص يا اشخاص را در معرض خطر جاني مشاهده كند و بتواند با اقدام فوري خود يا كمك طليبدن از ديگران يا اعلام فوري به مراجعه يا مقامات صلاحيتدار از وقوع خطر يا تشديد نتيجه آن جلوگيري كند بدون اينكه يا اقدام خطري متوجه خود او يا ديگران شود و با وجود استمداد يا دلالت اوضاع و احوال ضرورت كمك از اقدام به اين امر خودداري نمايد به حبس جنحه اي از 3 ماه تا 2 سال و يا جزاي نقدي تا پنجاه هزار ريال محكوم خواهد شد ...»

در سال 1380 نيز قانونگذار براي ترغيب آحاد جامعه به كمك رساني به مصدومين ،قانوني را تحت عنوان «قانون ممنوعيت بازداشت كساني مصدومين را به مراكز درماني منتقل مي نمايند »تصويب نمود تا بدين طريق كساني كه براي نجات جان اشخاص ديگر اقدام مي كنند باز برخي تعرضات و مشكلات انتظامي مصون باشند .

دوم - در مورد خطرات غير جاني :

بر خلاف تكليفي كه در مورد نجات جان انسان ها وجود دارد هيچ كس ، وظيفه و مسئوليتي براي دفع خطرات مالي از ديگران ندارد مگر اينكه سبب خاص قانوني يا قرار دادي در بين باشد مانند وكيل كه موظف است در انجام مورد وكالت به نفع موكل اقدام كند و نيز مانند وكيل كه موظف است در انجام مورد وكالت به نفع موكل اقدام كند و نيز مانند ولي صغير يا مجنون كه بايد از اموال و دارايي مولي عليه ، به نفع او مراقبت كند بنابراين بدون دليل و سبب خاص نمي توان كسي را در قبال خطراتي كه متوجه اموال و دارايي ديگران است موظف دانست فقها ترديد در اين حكم را منتفي دانسته اند .

مستند حقوقي اين حكم در قوانين موضوعه ي كشور ما تصريح نشده ولي از مفهوم و ملاك مندرج در تبصره ذيل ماده 625 قانون مجازات اسلامي (بخش تعزيرات ) مي توان حكم مزبور را استنباط نمود ، در ماده ياد شده آمده است : «مقررات اين ماده [يعني معافيت مجرم از مجازات در موارد دفاع مشروط ] در مورد دفاع از مال غير ، در صورتي قابل اجراست كه حفاظت از مال غير عهده دفاع كننده بوده يا صاحب مال استمداد نمايد . »

بنابراين به استناد ماده ي فوق مي توان ادعا كرد كه جز در موارد خاص قانوني و قراردادي كسي براي حفظ مال غير ، وظيفه و مسئوليتي بر دوش ندارد اما اگر كسي با اينكه تكليفي در اين باره بر عهده ندارد با مشاهده ي خطري كه متوجه مال غير شده است اقدام به دفع خطر نمايد و در اين ميان خود نيز زيان بييند حكم مساله چه خواهد بود ؟ آيا براي جبران زيان وارده مي تواند به شخصي كه منتفع شده است مراجعه كند يا خير ؟

در اين فرض كه شخص بدون تقاضا و درخواست صاحب مال يا نماينده قانوني او اقدام نموده است دو حالت قابل تصور است اول آنكه اقدام مزبور واجد شرايط «اداره فضولي مال غير » باشد و دوم آنكه فاقد شرايط مزبور باشد .

در صورت اول اقدام كننده مي تواند به مالك مال رجوع كند و هزينه هايي را كه براي اداره مال او تحمل نموده است مطالبه و در اين رابطه به ماده 306 قانون مدني استناد نمايد كه مي گويد :

«اگر كسي اموال غايب يا محجور و امثال آن ها را بدون اجازه مالك يا كسي كه حق اجازه دارد اداره كند بايد حساب زمان تصدي خود را بدهد . در صورتيكه تحصيل اجازه در موقع مقدور بوده يا تاخير در دخالت موجب ضرر نبوده است حق مطالبه مخارج نخواهد داشت ولي اگر عدم دخالت يا تاخير در دخالت، موجب ضرر صاحب مال باشد دخالت كننده مستحق اخذ مخارجي خواهد بود كه براي اداره كردن لازم بوده است .»

بخش دوم : اضرار به غير براي دفع ضرر از خود

در اين فرض شخص براي دفع ضرر از خود دست به اقدامي مي زند كه موجب تضرر ديگري مي شود مثلاً راننده اي براي فرار از سقوط به دره يا براي اجتناب از برخورد با عابر پياده ناگزير اتومبيل خود را به سمت ديگر جاده مي راند كه در نتيجه با اتومبيل يا ديوار ملك غير برخورد مي كند و سبب خسارت مي شود همچنين مانند شخصي كه براي اطفاي حريق خانه خود از اموال همسايه (مثل كپسول آتش نشاني يا وسايل ديگر او ) استفاده مي كند در تمام اين حالات شخص مزبور به نفع خود و به زيان ديگري عمل كرده است .

اضرار به غير بنا به قاعده ي «لاضرر » ممنوع و طبق آن كسي حق زيان رساندن به ديگري را ندارد در غير اينصورت حسب مورد و بنا به موجبات ضمان (اتلاف ، تسبيت ، غضب و ... ) ضامن خواهد بود و حتي در موارد اضطراري كه اشخاص ناچار به ارتكاب جرم مي شوند با وجود اينكه از مجازات معاف هستند ولي بايد مسئوليت و ضمان آنان در قبال زياني كه به ديگران وارد ساخته اند به قوت خود باقي مي ماند اين حكم در ماده 55 قانون مجازات اسلامي (مصوب 1370 ) و تبصره ذيل آن چنين آمده است :

ماده 55 : « هر كس هنگام بروز خطر شديد از قبيل آتش سوزي ، سيل و طوفان به منظور حفظ جان يا مال خود يا ديگري مرتكب جرمي شود ، مجازات نخواهد شد ...».

تبصره : ديه و ضمان مالي از حكم اين ماده مستثناست .»

بنابراين حرمت اموال ديگران حتي در شرايط اضطراري همچنان به قوت خود باقي است و هيچ كس مجاز نيست كه براي دفع ضرر از خود به ديگري زيان برساند اين حكم در فقه اماميه از مسلمات شمرده شده است ولي فقه عامه اختلاف نظر وجود دارد بدين ترتبيب كه عده اي از ايشان آن را موجب ضمان شناخته اند .

نظر مشهور و قاطع اماميه اين است كه اضطرار تنها حكم تكليفي را از ميان برميدارد ولي حكم وضعي كه همان « همان ضمان است » همچنان به قوت خود باقيست يعني اگر مضطر در حال اظطرار مجبور باشد كه براي نجات جان خود يا دفع خطر بزرگ ديگري از خود در مال غير تصرف نمايد در اينجا گناه نكرده و عقاب و كيفري متوجه او نمي شود ولي ضامن مال غير است به همين جهت قاعده مهمي مبني بر اينكه «الاضرار لايبطل حق الغير » در فقه شهرت يافته است كه مورد انفاق همه فقها مي باشد دليل اصلي اين حكم همان قاعده ي اتلاف است بنابراين جواز تصرف اضطراري در مال غير منافاتي با اجراي قاعده ي مذكور و ضمان مضطر ندارد .

مساله ي اجراي حق

ايجاد ضمان براي متلف در مواردي كه او در اجراي حق خود موجب زيان ديگر شده است توجه حقوقي چنداني ندارد زيرا ايجاد ضمان در گونه موارد مستلزم آن است كه شخص خود را به خاطر ديگران متضرر و يا دچار حرج نمايد در حالي كه چنين تكليفي ندارد بنابراين بايد گفت كه ضمان متلف مربوط به مواردي است كه مضطر در مقام اجراي حق خود نبوده بكله براي گريز از زياني بوده است كه متوجه او گرديده است لذا اگر اقدام او مستند به اجراي حق خود باشد حتي اگر مستلزم حرج يا ضرر غير باشد حكم قضيه صورت ديگري خواهد داشت .

فقها اين مساله را تحت دو عنوان ذيل مورد بحث و بررسي قرار داده اند :

تزاحم قاعده لاحرج با قاعده لا ضرر

تزاحم قاعده تسليط با قاعده لا ضرر

راي فقها در هر دو مورد اين است كه چنانچه تصرف مالك موجب ضرر يا حرج وي گردد تكليفي از بابت قاعده ي لا ضرر » متوجه او نيست زيرا وي نيست زيرا وي تعهد وظيفه اي براي تحمل ضرر يا حرج براي دفع ضرر يا حرج از ديگران بر عهده ندارد و در تمام اين حالات حسب مورد قاعده ي تسليط و قاعده ي لا حرج جاري مي گردد .

اين حكم در ماده 132 قانون مدني چنين آمده است :

كسي نمي تواند در ملك خود تصرفي كند كه مستلزم تضرر همسايه شود مگر تصرفي كه بقدر متعارف براي رفع حاجت يا رفع ضرر از خود باشد .

بنابراين اجراي حق يا تصرف در اموال خود در شرايط غير اضطراري چنانچه موجب اضرار به ديگران باشد مجاز نيست ولي اگر اضطرار ايجاب نمايد يعني عدم تصرف در حق خود موجب تضرر يا حرج گردد.شخص مجاز به تصرف در حق خود بوده و از اين بابت ضماني متوجه او نيست مشروط بر اينكه به قدر حاجت باشد و از حدود متعارف تجاوز نكند .

بخش سوم : اضرار به غير براي دفع ضرر از وي

در اين فرض شخص به قصد دفع خطر و ضرر از غير ، زياني را به او وارد مي سازد مثلاً كسي براي اطفاي حريق خانه همسايه خود مجبور مي شود كه قسمتي از ديوار يا پنجره ي خانه او را خراب كند تا بتواند آتش را خاموش كند و يا مثلاً پزشكي در يك وضعيت كاملاً اضطراري براي نجات يك مصدوم يا بيمار ناچار به قطع عضوي از بدن او مي شود .

در حالات فوق شخص مزبور با وجود اينكه به نفع غير اقدام كرده است ولي موجب خسارت او نيز شده است حال در اينگونه موارد تكليف خسارت وارده چيست ؟ آيا اقدام كننده ضامن است يا خير ؟ براي پاسخ به اين سوال بايد گفت كه در حالات فوق دو فرض كلي مي تواند مطرح باشد : يكي اينكه اقدام مزبور بنا به درخواست و تقاضاي طرف مقابل بوده است و ديگر اينكه چنين نبوده بلكه شخصي به تصميم و تشخيص خود عمل كرده است . هر يك از او وضعيت داراي حالات و احكام متفاوتي است كه به تفكيك مورد بررسي قرار مي گيرد .

1- اقدام اضطراري بنا به درخواست متضرر

در اين فرض كسي كه گرفتار خطر شده است درخواست كمك مي كند و شخص ديگر نيز او را اجابت كرده و براي دفع خطر از او مجبور مي شود كه خساراتي را نيز به قدر ضرورت بر او تحميل كند در اين فرض نمي توان گفت كه زبان زننده در قبال آنچه كه انجام داده و موجب تلف شده است مسئوليت دارد مگر اينكه مرتكب تعدي يا تفريط شده باشد زيرا اقدامات او در واقع براي دفع خطر و مهمتر و بنا به درخواست طرف مقابل بوده است به همين جهت ميتوان گفت كه او ضامن نيست .

2-اقدام ضروري بدون درخواست متضرر

در اين حالت كسي بدون درخواست و يا حتي بدون اطلاع ديگري براي دفع ضرر از او وارد عمل مي شود و در اين راه خساراتي را نيز متوجه او مي سازد مثلاً كسي متوجه مي شود و در اين راه خساراتي را نيز متوجه او مي سازد ، مثلاً كسي متوجه مي شود كه سيل خانه ي همسايه و اموال او را تهديد مي كند لذا به دليل عدم حضور مالك و عدم امكان دسترسي به وي براي جلوگيري از ايراد خسارت و ضربه به اسباب و اثاثيه منزل او ، پنجره يا درب خانه او همسايه را مي شكند تا وسايل او را به محل امني منتقل كند در مثال ديگري كسي تصادفاً در موتورخانه منزل خود محبوس شده و به دليل هواي مسموم آنجا و نبود منفذ در معرض خفگي قرار گرفته و بي هوش شده است و شخص ديگري با اطلاع از اين وضع فوراً درب موتورخانه را مي شكند تا او را از خطر مرگ نجات دهد در اين صورت آيا اقدام كننده كه بدون درخواست طرف مقابل و براي دفع خطر از او موجب زيان وي شده گرديده ولي خطر مهمتر و بزرگتري را از او دفع كرده است ضامن خسارت مي باشد يا خير ؟ براي پاسخ به اين سوال لازم است بين دو وضعيت ذيل تفاوت قائل شد :

يك -اقدام كننده براي دفع خطر يا ضرر از غير ، داراي وظيفه قانوني بوده است

دو – اقدام كننده وظيفه ي قانوني بر عهده نداشته است .

يك : وجود الزام قانوني براي دفع خطر

اين حالت بعنوان يك وضعيت استثنايي مطرح است زيرا اصل بر اين است كه هيچ كس وظيفه و مسئوليتي در قبال ديگران ندارد . اين حالت استثنايي شامل مواردي مي شود كه اشخاص ديگر بنا به دلايل خاصي داراي مسئوليت مي شوند و موظفند براي دفع خطرات و زيانهايي كه متوجه آنان مي گردد دخالت نموده و خطر را برطرف نمايند در غير اين صورت ضامن خواهند بود مانند اميني كه از سوي دادگاه براي اداره اموال غايب مفقود الاثر تعيين مي شود اين شخص به موجب مواد 1015 و 1238 قانون مدني موظف به حفظ مصالح و منافع شخص غايب مفقود الاثر است و اگر در رفع خطر از اموال و دارايي او قصور و كوتاهي كند ضامن خواهد بود .

همچنين است راجع به ولي و قيم در مورد مواظبت از شخص مولي عليه و ادراه امور مربوط به اموال و حقوق مالي او ، برابر با آنچه كه به موجب مواد 1183، 1217، 1235، قانون مدني مقرر گرديده است .

بنابراين چنانچه اشخاص مزبور در انجام وظيفه قانوني خود و براي دفع خطر از اشخاص و اموالي كه به آنان سپرده شده است اقدامات لازم و مناسب را به عمل نياورند مسئول هر گونه نقص و تلف خواهند بود .

دو – نبود الزام قانوني براي دفع خطر

در اين فرض كسي بدون درخواست ديگري و بدون اينكه وظيفه اي براي كمك رساني داشته باشد و به منظور دفع خطر از غير وارد عمل مي شود و در اين راه زياني را متوجه او مي سازد در اين گونه موارد آنچه بدواً به نظر مي رسد اين است كه اقدام كننده براي كمك به ديگران وارد عمل شده و لذا محسن است و به همين دليل مسئوليتي ندارد زيرا او با اين كار خود اگر چه زياني را هم در برداشته است باعث شده است كه خطر مهمتر و ضرر بزرگتري دفع گردد و در نهايت به نفع طرف مقابل تمام شود از اين جهت شخص منتفع نمي تواند بدون در نظر گرفتن نفعي كه عايد او شده با ضرر مهمي كه از او دفع شده است به محسن مراجعه و مطالبه خسارت نمايد . مضافاً اينكه اقدام كننده حتي اگر محسن نبوده باشد (يعني عمل او صرفاً به عنوان يك عمل تبرعي نبوده بلكه به قصد دريافت اجرت صورت گرفته باشد .) چنانچه دخالت او ، مصداقي از اداره فضولي مال غير تلقي شود مي تواند اقدام خود را بر اين اساس توجيه نموده و باستناد به ماده 306 قانون مدني براي جبران مخارجي كه متحمل شده است به مالك كه از عمل او منتفع شده است مراجعه كند .

بخش چهارم :اضرار به غير براي دفع ضرر از ثالث

در اين وضعيت شخصي براي دفع ضرر از كسي موجب زيان ديگري مي شود مثلاً براي نجات جان كسي كه در شعله هاي آتش گرفتار آمده است ، از منبع آب يا كپسول گاز آتش نشاني متعلق به ديگري استفاده مي نمايد و يا مثلاً كسي براي جلوگيري از ورود سيل به منزل همسايه با استفاده از مطالح ساختماني و ابزار متعلق به غير اقدام به احداث موانع مي كند .

در اين نوع از وضعيت اضطراري همچون ساير وضعيت هاي اضطراري همچون ساير وضعيت هاي اضطراري حالات مختلفي ممكن است وجود داشته باشد . با اين تفاوت كه اين وضعيت از پيچيدگي نسبتاً بيشتري برخوردار است و فروضي در آن قابل تصور است كه در ساير وضعيت ها موضوعيت نداشته است از جمله ارتباطي كه اين وضعيت ممكن است وجود داشته باشد زيرا در وضعيت هاي قبلي صرفاً انتفاع شخص يا اشخاص معين و يا دفع خطر از شخص يا اشخاص معين مطرح بوده است ولي در اين نوع وضعيت شخص ثالث ممكن « كل جامعه » باشد نه شخص معين از طرف ديگر وجود روابط حقوقي سه جانبه (رابطه مضطر با منتفع ، رابطه مضطر با متضرر و رابطه منتفع با متضرر ) اين نوع فروض و فروعي كه درباره آن طرح است به طور تفكيك مورد بررسي قرار گيرد .

1- وجود الزام قانوني براي دفع خطر از غير :

در اين وضعيت فرض بر آن است كه اقدام كننده (مضطر ) موظف به ياري رساندن به غير بوده است مانند وظيفه اي كه ماده واحده قانون مجازات خودداري از كمك به مصدومين و رفع مخاطرات جاني (مصوب 25/3/54)بر عهده اشخاص گذارده است به نحوي كه اگر اشخاصي از انجام اين وظيفه قانوني به دلايل غير موجه استنكاف نمايند مستوجب كيفر خواهند بود اين نوع الزامات قانوني ، به شرحي كه در زير مي آيد هم در مورد خطرات جاني كه متوجه اشخاص مي گردد و هم در مورد خطراتي كه متوجه كل جامعه ميشود وجود دارد .

يك : اقدام براي رفع خطر از اشخاص :

در اين حالت مضطر بنا به وظيفه قانوني به منظور دفع خطر از شخص يا اشخاص معين وارد عمل مي شود و در اين راه ناچار مي شود كه اقدامي را به زبان ديگري به عمل آورد به عنوان مثال راننده اتومبيلي جهت رساندن يك مصدوم بدحال به بيمارستان به دليلي برخورد با ترافيك سنگين در جاده مجبور مي شود كه وارد ملك زراعي كنار جاده شود و مسافتي را در ملك مزبور براند و در نتيجه خساراتي را به مالك مزرعه وارد بياورد. و يا اينكه ناخداي يك لنج باري در دريا با قايق شكسته اي مواجه مي شود كه به همراه مسافرين آن در حال غرق شدن است لذا براي نجات جان مسافرين كه استمداد مي نمايند مجبور مي شود قسمتي از كالاي موجود در لنج را كه متعلق به ديگران است تخليه و به دريا بريزد تا بتواند جان مسافرين را نجات دهد .

در اين نوع از اقدامات اضطراري از آنجا كه مضطر در انجام يك وظيفه انساني و قانوني وارد عمل شده و عمل او نيز از ديدگاه عرف جامعه قابل تحسين و ستايش است به اقتضاي قاعده ي احسان نمي توان او را بابت خساراتي كه به ناچار به اشخاص ثالث وارد كرده است مسئول دانست زيرا او موظف به چنين اقدامي بوده و گريزي جز آن نداشته است همان گونه كه مالكين مال باخته نيز در صورت حضور در محل به نوبه خود موظف به چنين اقدامي بوده اند اين حكم در آراي برخي فقها نيز منعكس است .

دو – اقدام براي دفع خطر از جامعه :

در اين فرض مضطر به نفع جامعه وارد عمل مي شود و در اين راه موجب زيان غير مي گردد به نحوي كه چاره اي جز اين نداشته و مي بايد بنا به وظيفه ي ميهني و قانوني خود از وقوع خطري كه متوجه جامعه بوده است جلوگيري مي نمود مانند كسي كه براي مقابله با ورود و تجاوز دشمن به خاك كشور مجبور ميشود كه يك نخلستان را به آتش بكشاند و يا خانه اي را خراب كند تا مسير دشمن را مسدود نمايد .

در مثال فوق شخص مضطر گرچه به زيان ديگران عمل كرده ولي اقدام او به نفع عموم بوده است در اينگونه موارد بديهي است كه منافع اجتماعي را نمي توان معطل حقوق و منافع خصوصي اشخاص كرد زيرا هر كسي وظيفه دارد كه منافع عموم و مصالح اجتماعي را رعايت كند اصل چهلم قانون اساسي در اين باره مقرر مي دارد :

« هيچ كس نمي تواند اعمال حق خويش را وسيله اضرار به غير يا تجاوز به منافع عمومي قرار دهد »

به طور كلي مي توان گفت كه استيفاي حقوق خصوصي اشخاص همواره محدود به رعايت منافع و مصالح عمومي و دفع يك خطر اجتماعي ناچار به اضرار به ديگران مي شود در واقع همان كاري را كرده است كه ديگران را نيز موظف به آن بوده اند لذا اقدام كننده به يك الزام اجتماعي عمل نموده و در مورد خسارات وارده نيز در حكم محسن است و نبابد در اين راه زياني را متوجه او ساخت ، مشروط بر اينكه اقدام او متناسب با خطر بوده و از حد لازم تجاوز نكرده باشد .

در مورد اينكه براي انجام فرايض بزرگ اجتماعي همچون دفاع از خاك ميهن نيازي به اجازه از كسي نيست و حتي مي توان در اين راه امول مردم را نيز بدون استيذان از ايشان تصرف نمود فتاواي قاطعي از سوي فقها صادر شده است كه به نوبه خود اقدام مضطر را تحت حمايت ديني و مذهبي قرار مي دهد .

در قسمت اخير ماده 11 ق مسئوليت مدني آمده است :

« ... در مورد اعمال حاكميت دولت هر گاه اقدامي كه بر حسب ضرورت براي تامين منافع اجتماعي طبق قانون بعمل آيد و موجب ضرر ديگري شود دولت مجبور به پرداخت خسارت نخواهد بود .»

آنچه در ماده فوق بيان شده است صرفاً رفع الزام از دولت براي جبران خسارت اشخاص است . مفهوم مخالف آن ، بدين معناست كه دولت مي تواند مسئوليت جبران خسارات را بر عهده بگيرد لذا بديهي است كه چنانچه دولت در چهارچوب اختيارات خود تدابيري را اعمال نمايد كه زيان ديدگان را تحت پوشش خود قرار دهد و به عنوان نماينده ي رسمي جامعه از سنگيني خسارات اشخاص بكاهد به همان ميزان زمينه تحقق عدالت اجتماعي را فراهم خواهد ساخت . قانونگذار در وضع قانون نحوه به كارگيري سلاح توسط مامورين نيروهاي مسلح (مصوب 18/10/73) به اين موضوع ، توجه خاصي مبذول داشته و دولت در مقابل خسارات ناشي از اجراي قانون مذكور موظف به جبران نموده است كه از اين بابت به نظر مي رسد ، در حد مدلول خود بر ماده 11 ق مسئوليت مدني تخصيص زده است در ماده 13 قانون ياد شده و تبصره ذيل آن آمده است :

« ... در صورتي كه مامورين با رعايت مقررات اين قانون سلاح بكار گيرند و در نتيجه طبق آراء محاكم صالحه شخص يا اشخاص بيگناهي مقتول و يا مجروح شده يا خسارت مالي بر آنان وارد گرديده باشد پرداخت ديه و جبران خسارت بر عهده سازمان مربوط خواهد بود و دولت مكلف است همه ساله بودجه اي را به اين منظور اختصاص داده و حسب مورد در اختيار نيروهاي مسلح قرار دهد».

تبصره : مفاد اين ماده در مورد كساني هم كه قبل از تصويب اين ماده مرتكب اعمال مذكور شده اند جاري است .

نتيجه اينكه مضطر در ارتكاب عمل اضطراري كه در اجراي وظيفه ي قانوني و براي دفع خطرات عمومي و اجتماعي سبب زيان غير گريده است ، نبايد شخصاً مسئوليت و ضماني در قبال زيان ديده گان داشته باشد مگر اينكه مرتكب تقصير يا خطا شده باشد ،همانگونه كه در مورد مامورين دولتي و نيروهاي مسلح چنين است .

لذا مي توان گفت در اين گونه موارد مسئوليت جبران خسارت زيان ديده بر عهده بيت المال است زيرا زيان مزبور مستقيماً در جهت منافع عمومي بوده است كه به سيله آن زيان و خطر بزرگتري از جامعه دفع شده است و در اين باره نبايد فرقي بين آحاد جامعه و مامورين دولتي وجود داشته باشد .

 

2-نبود الزام قانوني براي دفع خطر از غير :

آنچه تاكنون درباره «اضرار به غير براي دفع خطر از ثالث » گفته شد مربوط به فرضي بوده است كه در آن مضطر به موجب قانون موظف به دفع خطر بوده است (چه براي دفع خطر از شخص يا اشخاص معين و چه براي دفع خطر از جامعه ) ليكن فرضي كه در اين قسمت مورد بررسي مي باشد ، مربوط به موارد است كه هيچ گونه الزام قانوني در جهت رفع خطر از غير وجود نداشته و مضطر بنا به تشخيص و تصميم خود اقدام نموده است مثلاً كسي براي خاموش كردن حريق خانه همسايه مجبور به استفاده از كپسول آتش نشاني متعلق به غير مي شود در اينجا مضطر هيچ گونه الزام قانوني براي دخالت نوع دوستي و وجدان اجتماعي وارد عمل مي شود و در دفع خطر از همسايه ي خود شركت مي كند در اين راه موجب خساراتي به همسايه ي ديگر مي شود . حال در اين نوع از وضعيت اضطراري تكليف خسارات وارده به اشخاص ثالث چيست ؟

در اين فرض نيز نبايد غافل شد كه مضطر محسن است زيرا با هيچگونه سوء نيتي هم نسبت به شخص ثالث نداشته است وارد عمل مي شد و از هيچ تلاشي براي ياري به همنوع خود دريغ نمي نمايد و بديهي است كه زيان رساندن به به اينگونه اشخاص بر خلاف مقتضاي قاعده احسان جاري است مجالي براي استناد به قاعده اتلاف باقي نمي ماند زيرا احسان خود دليل خاصي است كه بر قاعده ي اتلاف حكومت دارد .

فصل پنجم : بررسي تطبيقي مفهوم و آثار اضطرار در حقوق مدني مقدمه مفهوم اراده و اختيار و اهميت آن دو در اعمال حقوقى

از آن جا كه موضوع بحث، اضطرار و آثار آن بر اعمال حقوقى افراد مانند قراردادها و وقايعى كه در ديدگاه حقوق، براى اشخاص ايجاد مسئوليت مى كند، است؛ طبيعتاً اثر اضطرار بر اراده اشخاص فقط از ديدگاه حقوق مورد بررسى قرار مى گيرد. بنابراين، بهتر است قبل از ورود به بحث، به عنوان مقدمه، به مفهوم اراده و اختيار و اهميت آن در دو اعمال حقوقى بپردازيم.

1- اراده

صرف نظر از نظريه هاى مبالغه آميز فردگرايان در مورد حاكميت اراده و استدلال هاى مخالفان آن، عموماً در نظام هاى حقوقى امروز، حاكميت اراده به عنوان يك اصل عام، ولى در چار چوب قانون، پذيرفته شده است. اين به آن معنا است كه جمع بين مصالح افراد و جامعه ايجاب مى نمايد تا اراده در چار چوب قانون و حدود معين، منشأ بسيارى از تعهدات والزامات باشد و قراردادها با نيروى الزام آور خود به اراده ى متعاقدين نسبت داده مى شود. در حقوق اسلامى، قصد متعاقدين به مدلول عقد و اراده واقعى متعاقدين در وقوع مضمون عقد، جزو شرايط اساسى عقد قرارداده شده است و به طور اصولى به نظر تمام فقهاى اماميه، مفهوم عقد بدون قصد و اراده هر يك از متعاقدين تحقق پيدا نخواهد كرد. اگر چه عقود و ايقاعات با جعل و اعتبار شارع، اسباب و علل به وجود آورنده تعهد به شمار مى آيند، ولى به صرف عقد يا ايقاع اكتفا نشده و شروطهايى به عنوان صحت و اعتبار آن ها در نظر گرفته شده و در اين مورد، اصل رضا در معامله از شروطهاى اساسى است كه عقد بدون آن تمام نخواهد بود.

به اين ترتيب، مى توان گفت، قراردادهاى خصوصى، ناشى از اراده و خواست افراد است و به همين علت در اصطلاح فقهى و حقوقى به آن ها «منشأ»؛ يعنى مخلوق انشا و اراده گفته مى شود. قوانين موضوعه ما به خصوص قانون مدنى نيز، اراده و اجزاى آن؛ يعنى قصد و رضا را از اركان و شرايط اساسى عقود و ايقاعات - همه اعمال حقوقى - به شمار آورده است. و آن دسته از عقود و ايقاعاتى را كه اراده افراد در آن ها معلول و معيوب است، نافذ ندانسته است. در وقايع حقوقى هم در بسيارى موارد آن چه موجب مسئوليت مدنى شخص و ضمان او مى شود، فعل ارادى است؛ زيرا در قوانين ما، مسئوليت به طور اصولى مبتنى بر تقصير است. و تقصير، فعل يا ترك فعل ارادى است كه توسط اشخاص صورت گرفته و مبناى بسيارى از مسئوليت ها مى شود. اما آن چه جاى تأمل داشته و در موضوع بحث، اهميت وافرى دارد، اراده در عقود و ايقاعات است كه با تبيين مفهوم آن و ارائه تحليل حقوقى از آن به نقش و اهميت آن پى مى بريم.

الف) تعريف اراده(VOLONTE) اراده را در لغت «قصد، طلب و برگزيدن» و در اصطلاح حقوق «حركت نفس به طرف كارى معين، پس از تصور و تصديق منفعت آن» معنى نموده اند؛ به تعبير ديگر،

«اراده، حركت نفس به سوى چيزى است با حكم در آن، مبنى بر اين كه شايسته است انجام گيرد يا انجام نگيرد و گاه در مبدا - يعنى حركت نفس به سوى شى ء - استعمال شده و گاهى در منتها با حكم به اين كه شايسته است انجام گيرد يا انجام نگيرد». در مورد مفهوم اراده و چگونگى آن از ديرباز بين حكيمان، فيلسوفان و حتى به تبع، در بين فقيهان و علماى علم اصول بحث و اختلاف نظر فراوان بوده است و بعضى از حقوق دانان نيز با توجه به مسائل روان شناختى اراده، به تجزيه و تحليل آن پرداخته اند. به هر حال، اراده از مقوله كيف نفسانى است كه اگر همراه با ابراز خارجى باشد در عالم حقوق منشأ اثر خواهد بود و آن چه ما را در اين گفتار يارى مى نمايد اين است كه ببينيم اراده از ديد عرفى و حقوقى چيست واجزاى آن كدام است. بنابراين، بدون وارد شدن در بحث هاى فراوان فلسفى و كلامى و روان شناختى آن، تحليل مختصرى از اراده را به منظور استفاده در مباحث بعدى ارائه مى دهيم.

ب) تحليل روانى اراده از ديدگاه حقوق حقوق دانان بر اين عقيده اند كه هر شخص براى انجام يك عمل حقوقى - مثلاً انعقاد يك عقد - ناگزير از چند مرحله است

1-مرحله ادراك يا تصور (CONCEPTION) در نخستين گام، عناصر عمل حقوقى مورد نظر و نتايج آن در ذهن شخص خطور مى نمايد؛ مثلاً در عقد اجاره، آن چه بايد اجاره داده شود، كيفيت مورد اجاره، بهايى كه بايد براى آن پرداخت شود، تبعات و نتايج عمل و دورنماى كار در ذهن فرد خطور مى نمايد، اگرچه مرحله تصور هنوز مقدمه اراده فرد است، ولى از ديدگاه حقوق اهميت زيادى دارد؛ زيرا بدون تصور صحيح قبلى، هيچ عمل ارادى درستى انجام نخواهد گرفت؛ از اين رو معامله ديوانه، مست و بى هوش به دليل عدم تصور صحيح از معامله باطل است.

2-مرحله تدبر و سنجش (DELIBERATION) در اين مرحله تصورات گوناگونى به ذهن خطور نموده و مورد تأمل و سنجش شخص قرار مى گيرد. هر كدام از تصورات ممكن است با دلايل و جهاتى همراه باشند كه آن را در اصطلاح، داعى و محرك مى ناميم.

در مرحله تدبر، شخص با ارزيابى كار خود و سنجش و مقايسه دواعى مختلف ممكن است در نهايت يكى را برگزيده و براى رسيدن به آن، راضى به انجام عمل حقوقى شود. در حقيقت در مرحله سنجش و تدبر، شخص داعى برتر و هدفى را بر مى گزيند كه محرك واقعى او در انجام عمل حقوقى است كه در اصطلاح حقوق «جهت» ناميده مى شود. همان طور كه تصور عمل حقوقى در ايجاد و انشاى آن اهميت دارد، انتخاب داعى و هدف نيز مورد نظر حقوق بوده؛ چرا كه اين انتخاب بايد در محيطى آزاد صورت گيرد. البته حقوق معترف است كه زندگى اجتماعى و ضرورت هاى آن، افراد را به انجام اعمال حقوقى مختلفى وادار مى كند و تحت تأثير آن، افراد در انتخاب دواعى و اهداف معامله آزادى مطلق ندارند كه اين فشارها و ضرورت ها تا اندازه اى قابل تحمل است، اما اگر به اندازه اى باشد كه در حقيقت اختيار شخص را ساقط نمايد و عمل حقوقى يا تحميل ديگرى انجام گيرد، عمل مزبور در عالم حقوق نافذ نخواهد بود.

3-مرحله تصميم (VOLITION) پس از خطور تصورات مختلف در مورد عمل حقوقى و سنجش و ارزيابى آن ها، در نهايت تحت تأثير دواعى و جهات مختلف، ذهن يكى را تصديق و به آن رضايت داده و تصميم به انجام آن مى گيرد؛ اين تصميم و جزم را كه كيف نفسانى است، اهل نظر «اراده» نام نهاده اند. دكتر لنگرودى در رساله خود تحت عنوان «تأثير اراده در حقوق مدنى» در اين زمينه مى نويسد:

«محققان فلسفه وكلام بر آنند كه بعد از تصور و تصديق آن، يك كيف نفسانى حاصل مى شود كه آن را اراده خوانند . اين كيف نفسانى قدرت انسانى را به طرف فعل يا به طرف ترك، سوق مى دهد و فعل قهرا حاصل مى شود»

4-مرحله اجراى تصميم يا طلب (EXECUTION) به دنبال تصميم، شخص دست به عمل يا اعمالى مى زند تا تصميم خود را اجرا سازد؛ يعنى آن چه را كه نفس اراده نموده است به مرحله فعل و عمل برساند. اين كه اراده و طلب دو مفهوم جداگانه هستند يا يك مفهوم در قالب دو لفظاند، بين حكيمان و هم چنين در بين علماى اصول اختلاف نظر است كه پرداختن به آن از حوصله بحث ما خارج است، ولى مى توان گفت: در حقوق - چه اراده و طلب را متمايز و چه واحد بدانيم - آن اراده اى قابل قبول است كه به مرحله ظهور و عمل برسد؛ يعنى شخص آن گاه كه تصميم گرفت، عزم و تصميم جزمى باشد و آن را اجرا نمايد و ما در حقوق بايد مجموعه اين دو مرحله را اراده شخص بر انجام عمل حقوقى به حساب بياوريم. به نظر دكتر كاتوزيان:

«اراده و طلب از يك جنس است، با اين تفاوت كه طلب نتيجه اراده و حالت نهايى آن است. تصديق مفيد بودن امرى هميشه با تصميم درباره انجام آن ملازمه ندارد، ولى اراده اى كه براى ايجاد امر و به عنوان مقدمه آن در ذهن به وجود مى آيد، اگر به واقع سبب جزم در آن كار شود، نفس را به سوى اجرا مى كشاند، شوق به حركت مى انجامد و تصميم را اجرا مى كند». ج) اجزاى اراده: قصد و رضا در حقوق فرانسه، آن چه به وجود آورنده قرارداد است «CONSENTMENT» يعنى توافق دو اراده است، هم چنين در حقوق عرفى (كامن لا) صحبت از «CONSENT» است كه آن هم به معنى توافق اراده ها، تصديق و قبول اختيارى و ارادى پيشنهاد ديگرى و يا رضايت و موافقت با آن قرارداد مى باشد و در بعضى فرهنگ ها اين گونه تعبير شده است:

«توافق اختيارى به وسيله يك شخص داراى اهليت تمتع و استيفاى كافى براى ايجاد يك انتخاب عاقلانه در انجام چيزى است كه به وسيله طرف ديگر پيشنهاد شده است و يا عملى است عارى از تقلب، اكراه يا چيزهايى همانند اشتباه». با اين وجود، در كتاب هاى حقوقى فارسى و عربى اين اصطلاحات را به معنى ظاهرى آن؛ يعنى رضا ترجمه نموده اند، ولى مشخص است كه مفهوم اين اصطلاحات با مفهوم رضا - به آن معنا كه در حقوق ما رايج است - تفاوت آشكار دارد. بنابراين اگر بخواهيم معادل آن ها را در حقوق خود پيدا كنيم بايد اصطلاحاتى نظير تراضى، توافق اراده يا حداقل، اراده و مجموع قصد و رضا را براى آن در نظر بگيريم.

به هر حال، منظور بحث اين است كه در حقوق رومى - ژرمنى و هم چنين كامن لا، اگرچه مراحل شكل گيرى اراده توسط استادان حقوق مورد تحليل قرار گرفته است، ولى آن گونه كه در حقوق ما و در بين فقهاى متأخر متداوّل است، اراده را به اجزا تجزيه نكرده اند.

در حقوق اسلامى به خصوص فقه اماميه، فقهاى سده اخير به دليل مسائل خاصى كه در بحث اكراه مطرح مى شده است و جهت ارائه راه حل، اراده را به دو جزء قصد و رضا تفكيك كرده اند. اين تجزيه و تفكيك اگرچه خالى از دليل و به دور از فايده نيست، ولى با توجه به تحليلى كه از «اراده» ارائه داديم، بايد گفت تفكيك كامل قصد ورضا از هم عملى نيست. از اين رو، تفكيك كامل، مورد انتقاد بعضى از حقوق دانان و حتى فقهاى معاصر واقع شده است. بعضى از حقوق دانان قصد انشا را اعلام رضا به منظور ترتيب اثر دادن به آن از تاريخِ اعلام مى دانند و به نظر ايشان ابداع قصد انشا به قسمى كه ذاتاً مغاير با رضا باشد چيزى است كه تقريباً از دو قرن پيش در فقه آغاز شده و دليلى بر آن نيست. بعضى ديگر از حقوق دانان در اين مورد مى نويسند:

«در تحليل اراده به قصد و رضا ديديم كه شوق به انجام معامله است كه باعث حركت ذهن به سوى تصميم نهايى و قصد انشا مى شود و در واقع آن چه را قصد مى ناميم، مرحله نهايى و تكامل يافته شوقى است كه در نتيجه تصديق مفيد بودن معامله، عقل بدان حكم مى كند. با رجوع به وجدان خويش نيز در مى يابيم كه تصميم گرفتن درباره هر امرى با رضاى به آن ملازمه دارد». خلاصه كلام، همان طورى كه گفته شد، اراده يك كيف نفسانى است و تجزيه آن به اجزاى منفك و كاملاً جدا امرى چندان مقبول نيست. قصد و رضا اگر يك چيز به حساب نيايند دو شى ملازم هستند و نمى توان تصور نمود كه شخص، قصد انجام كارى را نموده باشد و مرتبه اى از رضا همراه آن نباشد. براين اساس، بايد گفت فقدان كامل رضا ملازمه با عدم قصد فرد به انجام كار دارد و به همين خاطر، بسيارى از نويسندگان حقوق مدنى در باب اكراه از عيب رضا سخن به ميان مى آورند نه از فقدان رضا.

جمهور فقهاى عامه رضا را به «قصد فعل در حالى كه اكراه همراه آن نباشد» تعريف نموده اند. مؤلف كتاب «مبدأ الرضا فى العقود» در مورد تعريف اصطلاحى رضا در عرف فقها و علماى اصول عامه مى نويسد: فقهاى حنفى آن را به امتلاء اختيار تعريف نموده اند؛ يعنى نهايت اختيار، به گونه اى كه اثر آن در ظاهر شخص نمايان شود؛ همانند بشاش بودن چهره. بعضى ديگر از فقهاى حنفى، رضا را به ترجيح و برگزيدن شى ء تعريف نموده اند. هم ايشان در اثر خود آورده اند كه رضا در حقوق موضوعه به معناى اراده سالم است. در نتيجه، همان طور كه استادان و نويسندگان حقوق مدنى قائل هستند، قصد انشا مرحله نهايى و تكامل يافته اراده است و با توجه به سير تكوين اراده و مراحل پيچيده آن، جدايى قصد و رضا را نمى توان به آسانى تصور نمود. اگر چه رضاى به عقد گاهى به دليل برخورد باموانع ممكن است به قصد منتهى نشود، ولى وجود قصد بدون رضا ممكن نيست. به نظر دكتر سنهورى حقوق دان برجسته مصرى، اين رضا است كه اراده را به سوى امر معينى به حركت واداشته و موجب تعلق اراده به آن مى گردد. پس در فرض وجود اراده، رضا هم فرض مى شود. در اين مورد بعضى از فقهاى اماميه نيز، تحقق قصد به وقوع مضمون عقد را در صورت عدم تحقق رضا ناممكن مى دانند. با وجود اين، قانون مدنى به تبعيت از فقه اماميه اين تفكيك را پذيرفته و در ماده 190 ق.م. از قصد و رضا صحبت به ميان مى آورد وتأمل در ماده 1070 ق.م. به خوبى بيان گر اين تفكيك قانون گذار است، ولى اين تفكيك مانع از آن نخواهد بود كه ما واقعيت قضيه را از ياد نبريم و در بحث صحت ونفوذ معاملات و ديگر اعمال حقوقى افراد، به نحوه شكل گيرى اراده توجه كرده و عيوب اراده آنان را با توجه به قصد ورضاى ملازم آن ها بررسى نماييم.

2-اختيار

اگرچه در قوانين موضوعه ايران در بحث از شرايط اساسى معاملات، به طور صريح و مجزا از اختيار سخنى به ميان نيامده است، ولى لزوم آن را، از روح قوانين مربوط، مى توان استنباط نمود. ضمن اين كه در نوشته هاى حقوقى و به خصوص در كتاب هاى فقهى، بحث اختيار و تأثير آن در نفوذ معاملات، جايگاه ويژه اى دارد و با توجه به اين واقعيت كه فقه از منابع حقوق مدنى ما به شمار مى آيد و فهم مسائل حقوقى ما بدون وارد شدن در پيشينه هاى فقهى آن دشوار است و نيز تأثير اين بحث در مباحث آتى، به طور اختصار در اين مقدمه به آن مى پردازيم:

الف) تعريف اختيار به عنوان يكى از شرايط متعاقدين اختيار در لغت به معناى «برگزيدن، ترجيح و تقديم چيزى بر ديگرى»است؛ و به تعبير ديگر، «در كارى يا امرى آزادى و تسلط داشتن است». بنابراين مختار، كسى است كه آزادانه بتواند اين انتخاب را انجام دهد.

در اصطلاح حقوق دانان اسلامى، اختيار اگرچه از تعريف لغوى خود خيلى فاصله نگرفته است، ولى تعبيرات مختلفى از آن شده است و به عنوان يكى از شروطهاى متعاقدين نقش مهمى در انعقاد يا صحت قراردادها و ايقاعات دارد.

جمهور فقهاى عامه اختيار را «قصد به انجام دادن كار و ترجيح آن بر شى ء ديگر به محض اراده انجام آن كار» مى دانند.(29) به عبارت بهتر، اختيار و رضا را - به مفهومى كه قبلاً نقل شد - يكى دانسته و اكراه را منافى اختيار مى دانند. فقهاى حنفى اگرچه اختيار را اين گونه تعريف كرده اند:

« قصد به انجام امرى است كه متردد بين وجود و عدم و داخل در قدرت فاعل با ترجيح يكى بر ديگرى است».

اما با توجه به اختلاف مبنايى كه با جمهور فقهاى عامه در مورد مفهوم رضا دارند، اختيار را به صحيح و فاسد تقسيم نموده و اكراه را منافى اختيار ندانسته، بلكه آن را فقط منافى رضا مى دانند. از نظر اينان اختيار صحيح، آن است كه فاعل در قصد خود بدون اين كه تحت تأثير ديگرى قرار بگيرد مستقل است. و اختيار فاسد، آن است كه تحت تأثير ديگرى؛ مثلاً، مورد تهديد و اكراه واقع شود و اين تهديد اگر به كشتن يا نقص عضو باشد و به گمان مكره وقوع آن از اكراه كننده جدى باشد، اختيار را فاسد كرده، اما آن را معدوم نمى كند؛ زيرا قصد باقى است و مكره آن چه را كه آسانتر است، برگزيده است. اگر اكراه به اين درجه نباشد بلكه به درجه اى باشد كه مكره مى تواند تحمل كند (مانند ضرب خفيف يا حبس) اختيار را فاسد نمى كند. پس بايد گفت از نظر فقهاى حنفى اصل قصد و اختيار به واسطه اكراه از بين نمى رود بلكه اكراه رضا را از بين مى برد و گاه اختيار را فاسد مى كند. فقهاى اماميه كه اختيار را جزو شرايط متعاقدين ذكر مى كنند، اختيار را به معناى «قصد به وقوع مضمون عقد با طيب نفس» و در مقابل كراهت و عدم طيب نفس مى دانند، نه اختيار در مقابل جبر. با اين تعريف، عقد مكره موضوعاً داخل در عقود قرار مى گيرد؛ زيرا در اكراه قصد وجود دارد، اما اجبار كامل كه قصد در آن منتفى شده، در واقع عقدى منعقد نشده است تا به دليل عدم اختيار آن را غير نافذ بدانيم. پس با اشتراط اختيار در مقابل اكراه، عقد مكره موضوعاً عقد است، ولى به دليل عدم اختيار و به دليل آن كه انشاى وى همراه با رضا و طيب نفس نيست اين عقد غير نافذ تلقى مى شود.

تعريف مزبور، نظر مشهور فقهاى اماميه است و در مقابل، بعضى از فقها، اختيار را شرطى مستقل و غير از رضا و طيب نفس دانسته و اختيار را به وقوع معامله بدون اكراه تعبير نموده اند. برخى ديگر از فقها، اشتراط اختيار را به خصوص با تعبيراتى كه فقهاى ديگر از اختيار نموده اند - همانند آن چه در مكاسب شيخ انصارى آمده است - رد مى نمايند. آن ها تمامى افعال عقلايى از روى التفات و اراده را مسبوق به اختيار و گزينش مى دانند و افعال اضطرارى و اكراهى را از افعال اختيارى به حساب مى آورند. در نتيجه اختيار را به طور مستقل از شرايط متعاقدين ندانسته بلكه «عدم وجود مكرِه» را به عنوان شرط ذكر مى كنند. مرحوم حكيم فقيه برجسته و معاصر اماميه معتقد است:

«اين كه شخص وقوع چيزى و ايجاد آن را به طور حقيقى يا اعتبارى انتخاب مى نمايد متوقف بر ترجيح وجود آن بر عدمش در نظر انتخاب كننده است و همين ترجيح موجب ميل نفس به سوى آن چيز و تعلق قصد و اراده بدان مى گردد و همين ميل است كه از آن تعبير به طيب نفس مى شود. بنابراين، معتبر دانستن قصد عمل در انشا، در حقيقت به لزوم انتخاب معامله و اعتبار طيب نفس بر مى گردد تا چه رسد به رضاى بدان. پس اين شرط (اختيار متعاقدين) به اعتبار طيب نفس بر نمى گردد؛ زيرا شرط قبلى (قصد وقوع عمل حقوقى) براى آن كفايت مى كند. شرط اختيار به لزوم عدم اكراه برمى گردد نه چيز ديگر، پس عقد مكره كه از جهت صدور آن از اكراه صحيح نيست، نه به دليل فقدان رضا و طيب نفس، بلكه به دليل آن كه تحقق قصد وقوع مضمون فعل در صورت عدم تحقق رضا و طيب نفس بدان، غير ممكن است.» اما همان طورى كه گفته شد در حقوق موضوعه كنونى ما، از اشتراط اختيار به عنوان يكى از شرايط متعاقدين يا يكى از شرايط اساسى معاملات جداى از قصد و رضا سخن به ميان نيامده است، ولى با توجه به اين كه موجد اصلى عقود و ايقاعات و حقوق و تكاليف نشأت گرفته از آنها، «اراده صحيحه»؛ يعنى قصد درستى كه به همراه رضاى بدون فشار و تهديد بوجود آمده باشد، است و با توجه به اين كه از مهم ترين شرطهاى اساسى قرارداد، قصد و رضاى معتبر طرفين آن است، مى توان جاى گاه مناسبى براى اختيار در اين رابطه يافت. پس مى توان گفت، اختيار در حقوق مدنى، عبارت است از رضاى هر يك از طرفين عقد يا رضاى ايقاع كننده و بايستى بدون اكراه نامشروع و فشار از ناحيه افراد ديگر به وجود آمده باشد؛ يعنى اراده فرد «اراده آزاد» باشد و فقدان آزادى فرد در انتخاب و وجود فشار و تهديد، موجب عدم نفوذ عمل حقوقى وى خواهد بود. به همين دليل است كه در ماده 1136 ق.م. آمده است:

»طلاق دهنده بايد بالغ و عاقل و قاصد و مختار باشد».

ب) رابطه اختيار و اراده (قصد و رضا) بنا به تعابير متفاوتى كه از اختيار ارائه شد، رضا در نزد حنفيه اخص از اختيار است. به نظر اينان گاهى اختيار بدون رضا تحقق پيدا مى كند و در بعضى از حالات، اكراه رضا را از بين مى برد، ولى اختيار را از بين نمى برد، ولى جمهور فقهاى عامه بين رضا و اختيار تمايز قائل نشده اند و اكراه در نظر آنان همان طورى كه منافى رضا است، منافى اختيار هم است.

گفته شد كه اكثر فقهاى اماميه اختيار را به معنى «قصد به وقوع مضمون عقد با طيب نفس» گرفته اند. اين تعبير از اختيار با رضا تطابق دارد. نظريه هاى ديگرى نيز وجود دارد كه از اختيار تعبيرهاى ديگر مى نمايند. بعضى از فقها، اختيار را به مفهوم عدم اكراه و متفاوت از رضا و طيب نفس به حساب آورده و على رغم اين كه در عقد اكراهى اختيار را منتفى مى دانند، رضاى ثانوى را موجود مى دانند. و به نظر برخى ديگر اختيار در هر عمل ارادى مفروض است و در معامله اكراهى و اضطرارى نيز اختيار وجود دارد و آن چه به طورمستقل شرط است، اختيار يا طيب نفس نيست بلكه عدم وجود مكرهى است كه متعاقدين را اكراه كند. در هر حال، همان طورى كه بيان شد در حقوق مدنى، مفهوم اختيار و منظور از اين كه طرف معامله يا ايقاع كننده بايد مختار باشد اين است كه، رضاى وى در ظرف تهديد و ترس ايجاد نشده و به تعبير بعضى از نويسندگان حقوقى، رضا معتدل باشد؛ به عبارت ديگر، اراده شخص نبايستى تحت تاثير فشار و تهديد ديگرى باشد و بايد اراده اى آزاد و از روى اختيار باشد.

در بحث تحليل اراده گفته شد كه در مرحله تدبر، شخص تحت تأثير محرك ها و دواعى مختلف به سنجش معامله و واقع شدن يا نشدن آن مى پردازد و گفتيم كه حقوق به مرحله انتخاب بى توجه نبوده و بايستى اين انتخاب آزادانه و بدون الزام و اكراه ديگرى انجام گيرد. به عبارت روشن تر، داعى كه اراده فعل از آن ناشى مى شود لازم است در راستاى خواست هاى فرد و با انتخاب خود وى باشد، نه رفع تهديد مكره، و مفهوم اختيار همان «انتخاب آزادانه معامله يا هر عمل حقوقى ديگر» است. اما با توجه به اين كه فرد در انتخاب معامله ممكن است دواعى مختلف (حداقل از نظر طولى) داشته باشد، آيا لازم است جميع دواعى در سلسله طولى خود به اختيار منتهى شوند يا تنها داعى آخر كه محرك اصلى او در انتخاب معامله و ايجاد آن است، ملاك است؟ اين مسئله به زودى مطرح مى شود و به آن پاسخ خواهيم داد.

بخش اوّل مفهوم اضطرار و اثر آن بر اراده

مبحث اوّل: تعريف اضطرار و مصاديق آن

گفتار اوّل : تعريف اضطرار و مفهوم آن

الف) تعريف اضطرار اضطرار در لغت به معناى «بى چارگى»، «در ماندگى»، «ناچار شدن»، «لاعلاجى»، «نياز به چيزى»، «بى اختيارى»، «اجبار»، و نهايتاً «مجبور كردن و حاجت مند كردن كسى» است. همچنين حالتى است كه ضرورت و ناچارى، انسان را به امرى يا كارى كشانده و گريزى از آن نيست. در اصطلاح حقوق و بخصوص حقوق اسلامى، اضطرار از مفهوم لغوى خود فاصله نگرفته است اما با اين وجود، در هر بابى مفهوم خاص آن باب را پيدا مى كند و به تبع، احكام خاص خود را مى يابد، و اگر تعريف جامعى عنوان شود مى توان گفت «اضطرار آن است كه ضرورت، شخص را به اقدامى همانند انشا، تصرف، ... و يا عمل نامشروع وادار نمايد». در قانون مدنى، اضطرار تعريف نشده است و فقط در ماده 206 ق.م. حكم معامله اضطرارى بيان شده است و در پاره اى قوانين حقوقى تنها مى توان مصاديقى از اضطرار را يافت،(2) ولى با توجه به مفهوم لغوى و پيشينه حقوقى آن مى توان گفت: در حقوق مدنى، اضطرار وضعيتى است كه شخص را به ناچار وادار به انجام معامله و يا انشا ايقاع مى نمايد، يا وضعيتى كه شخص را ناگزير به انجام امرى نمايد كه ممكن است براى وى ايجاد ضمان و مسئوليت مدنى نمايد.

در ترمينولوژى حقوقى در بيان مفهوم اضطرار آمده است:

«اضطرار در فقه و حقوق مدنى حالتى است كه در آن تهديد وجود ندارد، ولى اوضاع و احوال براى انجام يك عمل، طورى است كه انسان با وجود عدم رضايت و تمايل به آن كار، به سابقه آن اوضاع و احوال، آن كار را على رغم ميل باطنى خود، ولى از روى قصد و رضاى خاصى - كه آن را در حقوق مدنى رضاى معاملى مى نامند - آن معامله يا آن كار را انجام مى دهد و اين مقدار از رضا حداقل رضايى است كه وجود آن شرط نفوذ عقد است». ب) عناصر مفهوم اضطراربا عنايت به تفاصيل فوق مى توان گفت سه چيز در مفهوم اضطرار داخل است:

1-وضعيت خاص (ضرورت) حالت و وضعيت خاصى كه در زندگى شخص بر اثر اوضاع و احوال اقتصادى - اجتماعى يا حوادث طبيعى بوجود مى آيد و او را نسبت به يك اقدامى ناگزير مى نمايد؛ مانند اين كه «مريضىِ فرزند» و «بى پولى»، او را بدون برنامه قبلى مجبور به فروش خانه يا اتومبيل خود نمايد يا حوادث دريايى و خطر قريب الوقوع غرق كشتى كه ناخدا يا سرنشينان را ناگزير به انعقاد قراردادى نامتعادل نمايد يا حالت و موقعيتى كه شخص گرسنه و درمانده شود و ناگزير، بدون اذن غير از مال او بردارد يا وضعيتى كه بر اثر حوادث طبيعى يا غير مترقبه، شخص يا خانه وى در خطر و در معرض ضرر واقع شود و براى دفع ضرر از خود اقدام نمايد. پس مى گوييم، مضطر در ظرف ضرورت قرار دارد، ولى آن چه ايجاد سئوال مى نمايد اين است كه آيا هر نوع ضرورتى ايجاد كننده اضطرار اصطلاحى است - زيرا در حالت عادى هم، با توجه به وضعيت زندگى اجتماعى ضرورت هاى فراوانى وجود دارد كه عموم افراد با آن دست به گريبان هستند - يا بايد گفت ضرورت هاى عادى كه در روند معمول زندگى، طبيعى شده اند، مورد نظر نيستند. اين بحث به زودى در مصاديق اضطرار خواهد آمد.

2- اجبار و فشار (درونى) منظور از اجبار و فشار (درونى) اين است كه فرد در معرض اجبار و فشارى قرار مى گيرد كه على رغم ميل خود اقدام به عملى مى كند و به اصطلاح، مى گوييم شخص با طيب نفس و انگيزه قبلى اقدام به عمل يا معامله اضطرارى ننموده است و اگر اجبار و فشارى كه در نتيجه اوضاع و احوال خاص براى او پيش آمده، نمى بود، هرگز اقدام به آن معامله يا انجام آن فعل ضمان آور نمى كرد.

حقوق دانان از آن به «اجبار و فشار درونى» تعبير مى نمايند، همان طورى كه فشار و تهديد از ناحيه مكره بر مكره را «فشار وتهديد خارجى» مى نامند.(4) و اين به آن معنى است كه در اكراه، فشار از خارج و به وسيله ديگرى بر معامل وارد مى آيد و او را تهديد و وادار به معامله مى نمايد، در حالى كه در اضطرار تهديد كننده اى براى انجام عمل اضطرارى وجود ندارد، آن چه كه هست، اوضاع و احوال نامطلوبى است كه در درون شخص، فشار روانى و روحى ايجاد نموده وناگزير به انجام معامله يا هر اقدام اضطرارى ديگر مى نمايد.

3-عدم تمايل باطنى

گفته شد كه مضطر بدون تصميم و انگيزه قبلى و على رغم ميل باطنى خود و تنها براى رهايى از ضرورت ها وفشارهاى اقتصادى - اجتماعى يا اجتناب از ضرر و خطر، اقدام به عمل مورد نظر مى نمايد؛ يعنى اگر چه مضطر معامله اى را انجام مى دهد يا ايقاعى را انشا مى نمايد، ولى به تعبير حقوقى، طيب نفس و رضاى كامل در او وجود ندارد، اما از آن جا كه وى شخصى است عاقل، مختار و با سنجشِ اوضاع واحوال، ضرر كم تر را برگزيده است، معامله را انجام مى دهد. از اين رو، بعضى از حقوق دانان به آن «رضاى ثانوى»(5) يا «رضاى معاملى»(6) گفته اند و به تعبير آن ها، اين حداقل رضايى است كه بايد در متعاقدين وجود داشته باشد.

در بحث هاى آينده اين نكته مهم را مورد بررسى قرار خواهيم داد كه آيا در اضطرار اراده فرد، صحيح و كامل و رضاى وى نافذ است يا خير؟

گفتار دوم : مصاديق اضطرار

الف) مصداق هاى بارز از مصاديق بارزى كه در اكثر كتاب هاى فقهى و حقوقى عنوان مى شود آن است كه شخصى بر اثر فقر يا جهت معالجه خود يا يكى از بستگان نزديك يا جهت اداى دين، نياز فورى پيدا نمايد و به ناچار مال خود را پايين تر از قيمت واقعى بفروشد.

از مصاديق ديگر معاملات اضطرارى، آن است كه شخص به علت بى كارى و تنگ دستى چيزى را كه از پدرش به يادگار مانده و براى او ارزشمند است، به فروش رساند و در ايقاعات، مثلاً شخصى به علت فشار روحى و ناسازگارى زنش، وى را طلاق دهد، يا به علت بى كارى و تنگ دستى از پرداخت نفقه او عاجز بوده و لاجرم زن خويش را طلاق دهد؛ و در باب مسئوليت مدنى، شخص براى دفع ضرر از خود به ناچار به ديگرى خسارت و ضرر وارد نمايد؛ مثلاً براى جلوگيرى از غرق شدن كشتى، موجودى كالاى متعلق به ديگران را به دريا بريزد يا به منظور جلوگيرى از سرايت سيل به ملك خويش مسيل آب را سد نمايد و مسير آن را به سمت ملك مجاور تغيير دهد. و از اين باب است حالت شخص گرسنه اى كه در شرف هلاكت است و از مال غير بدون اذن او بر مى دارد.

مثال هاى بالا مصاديق روشن اضطرار هستند؛ زيرا شخص به علت وضعيت خاص پيش آمده و ضرورت موجود اقدام به عملى، على رغم ميل خود، مى نمايد و ما آثار حقوقى آن را نيز بعداً توضيح خواهيم داد، اما در بعضى موارد هم تشخيص قضيه چندان آسان نيست، به اين جهت در تعيين مصاديق اضطرار دو مطلب بايد روشن شود:

1-معيار تميز ضرورت نا متعارف

2-بهره بردارى نامشروع از اضطرار

ب) معيار تميز ضرورت نا متعارف گفته شد مهمترين مشخصه اضطرار، اوضاع و احوال خاصى است كه شخص به ناچار وادار به انجام يك فعل يا معامله مى شود؛ يعنى آن چه محرك او است ضرورت است، اما هر نوع ضرورتى در حقوق ايجاد كننده اضطرار به مفهوم اصطلاحى آن نيست، چرا كه اجتماع و زندگى اجتماعى مملو از ضرورت ها و فشارهايى است كه نوعاً آزادى و اختيار افراد را محدود مى نمايند. امروزه ما در زندگى روزانه خود اقدام به معاملات و انعقاد قراردادهايى مى نماييم كه ضرورت، ما را به آن سمت مى كشاند؛ مثلاً على رغم ميل باطنى خود در شرايط تورم و گرانى، اجناس را به قيمت هاى بالا در جهت رفع نيازهاى مادى روزانه خويش خريدارى مى كنيم يا خانه اى را به ناچار با قيمت بالا اجاره مى كنيم؛ حتى قراردادهايى وجود دارد كه ما به عنوان طرف معامله نقش چندانى در تعيين شرايط آن و ميزان تعهدات مندرج در آن نداريم؛ از مصاديق اين قراردادها كه در بعضى موارد به «قراردادهاى الحاقى» معروف شده اند، مى توان قرارداد هاى بيمه و اعتبارات بانكى را نام برد.

هم چنين است كالا و خدماتى كه دولت يا شركت هاى خاصى، فروش يا ارائه آن را به عهده دارند و مصرف كننده مجبور است به شرايط آن ها بنابه ضرورت و نيازى كه دارد، تن در دهد.

در نتيجه بايد گفت: ضرورت هاى عادى كه طبيعى زندگى اجتماعى شده اند و به حالت معمول در آمده اند، نمى توان موجب اضطرار اصطلاحى دانست، بلكه ضرورت هاى پيش آمده و اوضاع و احوال غير عادى مورد نظر ما است كه قدرت انتخاب را از شخص مضطر سلب مى كنند؛ به عبارت بهتر، ضرورت اگر در حدى باشد كه هنوز قدرت انتخاب را از شخص سلب ننموده است، «اصطلاحاً» او را مضطر نمى گوييم.

ج) مصداق هاى مورد ترديد (بهره بردارى نامشروع از اضطرار) در بحث مفهوم اضطرار گفتيم عمل يا معامله اضطرارى ناشى از فشارى است كه در نتيجه وضعيت و اوضاع و احوال پيش آمده فرد به آن سو سوق پيدا مى كند و ملاك تميز آن از اكراه، همان طورى كه در آينده مورد بحث قرار خواهد گرفت، اين است كه در اين جا تهديد و فشار طرف معامله در بين نيست. اما على رغم اين معيار، مصاديقى وجود دارد كه شائبه اكراه در آن ها وجود دارد؛ مثلاً با تتبع آرا، مشاهده مى شود كه در تفسير ماده 206 ق.م. بعضى از نويسندگان حقوق مدنى آورده اند كه اگر مضطر در نتيجه فشار غير مستقيم طرف ديگر مجبور به معامله شود، معامله مزبور اضطرارى و بنابر ماده 206 ق.م. معتبر است و مثال آورده شده است كه اگر كدخداى قريه آب به بستان رعيتى ندهد تا در اثر آن صاحب بستان پريشان و درمانده شود و بستان خود را به كدخداى مزبور بفروشد معامله مزبور صحيح است. در كتاب هاى فقهى هم شبيه به آن آمده است كه اگر شخصى توسط ديگرى اجبار به پرداخت وجه نقد شود و وى در جهت رفع تهديد وانجام خواسته او ملك خود را بفروشد، معامله مزبور اضطرارى و صحيح است و استدلال آنان اين است كه در اين جا اكراه به بيع نيست، بلكه اكراه به سبب بيع است. به هر حال، آن چه باعث شك و ترديد است، مصاديقى از اين قبيل است كه آيا مصداق اضطرار محسوب مى شوند يا اين كه بايد آن ها را در زمره مصاديق اكراه به شمار آورد؟ به تعبير ديگر، آيا ايجاد وضعيت اضطرارى براى مضطر از طرف متعامل آتى، نوعى اكراه محسوب نمى شود؟

هم چنين مواردى وجود دارد كه شخص با آگاهى از وضع اضطرارى ديگرى از آن بهره بردارى مى نمايد و از اضطرار فعلى او سوء استفاده نموده و وضعيت اضطرارى به وجود آمده ابزارى مى شود در دست او تا تعهد گزافى را بر مضطر درمانده تحميل نمايد. با اين وصف، آيا چنين مصاديقى در زمره اضطرار قرار مى گيرند و مشمول صحت مندرج در ماده 206 ق.م. هستند يا بايد با ديدى منصفانه در زمره معاملات اكراهى قرار گيرند؟ و از اين قبيل است، موردى كه جراح در آستانه عمل جراحى و در وضعيت اضطرارى بيمار، از درمان و جراحى خود دارى و با مطالبه دستمزد بسيار گزاف نهايتاً اجرت فوق العاده اى از بستگان بيمار دريافت نمايد. همچنين است، موردى كه يك كشتى دستخوش طوفان و در معرض غرق شدن قرار گيرد و افراد كشتى نجات ديگر، جهت عمليات نجات، اجرت و هزينه اى بالاتر از عرف موجود را مطالبه و ملوانان و سرنشينان كشتى در حال غرق را مجبور به دادن تعهدات گزاف نمايند.

مواردى از اين قبيل، زمينه بحث را فراهم مى كند تا با تفسير و تعبير درست از قوانين و با بهره گيرى از اصول حقوقى و ملاك قوانين خاص موجود در اين زمينه، راه حل عادلانه را ترسيم نماييم.

مبحث دوم: اضطرار و اكراه

گفتار اوّل : تفاوت اضطرار و اكراه در مفهوم

الف) اقسام معاملات ناشى از اكراه

فقها و حقوق دانان، معاملات ناشى از اكراه را به سه دسته تقسيم كرده اند:

1-دسته اوّل، معاملاتى است كه به اجبار كامل صورت مى گيرد و معامل در حكم آلت فعل است و هيچ اختيارى از خود ندارد؛ مانند اين كه شخصى را به زور وادار به امضاى سند معامله اى بنمايند. اين قسم، از موضوع بحث ما خارج است، چرا كه به دليل فقدان قصد، عقدى صورت نمى گيرد تا از نفوذ يا عدم نفوذ آن بحثى به ميان آيد.

2-دسته دوم، معاملاتى هستند كه بر اثر اكراه و با تهديد ديگرى واقع مى شوند، در اين موارد مكره خود، معامله را انجام مى دهد كه اختيار و انتخاب معامله نه از روى رضا، بلكه براى رفع تهديد و اكراه مى باشد.

3-دسته سوم، معاملاتى هستند كه به انتخاب شخص صورت مى گيرد، ولى اين انتخاب نه از روى رضاى باطن، بلكه از سرناچارى صورت مى گيرد.

ب) معيار تفاوت اكراه و اضطرار

در بيان تفاوت دو قسم اخير گفته شده است كه در اكراه، تهديد مستقيم براى وادار نمودن شخص به انجام عقد يا ايقاع خاص صورت مى گيرد و اين تهديد ممكن است عليه جان، مال، ناموس و آبروى شخص يا بستگان نزديك او به طور جدى صورت گرفته و مكره را وادار به انجام عمل حقوقى خاصى نمايد. ولى در اضطرار، تهديد از ناحيه كسى بر شخص مضطر صورت نمى گيرد بلكه در نتيجه اوضاع و احوال خاصى بر شخص (معامل) فشارى وارد مى آيد كه او را به ناچار مجبور به انجام معامله مى نمايد. اين اوضاع و احوال كه ممكن است تنگ دستى، بى كارى، مريضى يا بدهكارى شخص مضطر و بستگان نزديك او يا واقع شدن در حادثه غير مترقبه اى باشد، براى شخص مضطر آن چنان فشارى ايجاد مى نمايد كه او را على رغم ميل باطنى خود به طرف معامله يا هر اقدام ديگرى مى كشاند، مانند اين كه مالكى خانه خود را براى تأمين هزينه مداوا يا معاش نزديكانش بفروشد.

استادان حقوق در بيان تفاوت بين اضطرار و اكراه مى نويسند:

«در اين فرض (اضطرار)، انسانى او را تهديد به انعقاد قرار داد نمى كند بلكه خود تصميم مى گيرد كه براى رهايى از ضرورت ها و فشارهاى اقتصادى يا اخلاقى پيمان ببندد. پس، انگيزه اصلى او بر انشا عقد امرى درونى و نفسانى است، با اين تفاوت كه محرك او اشتياق به انجام معامله نيست و لزوم فرار از ضرر ديگرى، آن را ايجاب مى كند. در اكراه نيز دفع ضرر، داعى معامله است، با اين تفاوت كه جهت مستقيم و به واسطه معامله در اختيار او قرار ندارد و او انجام معامله را براى رهايى از گرفتارى بر نمى گزيند. بدين ترتيب، مكره براى دفع ضرر ناشى از عدم انجام معامله آن را انتخاب مى كند و مضطر براى دفع خطر ديگر». برخى ديگر از استادان حقوق درزمينه معيار فوق چنين فرموده اند:

«در اكراه، تهديد از خارج به وسيله شخص به عمل مى آيد و در اضطرار، معامله كننده در اثر وضعيت اقتصادى يا اجتماعى خود ناچار به انجام معامله مى شود، اگر چه وضعيت مزبور را متعامل ايجاد نموده باشد تا معامل را وادار به انجام آن معامله نمايد». شيخ انصارى،از فقهاى بزرگ اماميه، همين مفهوم را به طور روشن و خلاصه بيان كردند:

«فرق بين اكراه و اضطرار در حديث رفع (كه به دنبال هم آمده اند) اين است كه اضطرار اختصاص به وضعيت موجود دارد، نه از ناحيه فعل غير ولى اكراه از ناحيه فعل غير است». پس به طور خلاصه بايد گفت:

«در اضطرار داعيه عقد و آن چه محرك مضطر براى انجام معامله است، ضرورت و وضعيت خاصى است كه براى خود وى ايجاد شده و در اكراه داعيه عقد و محرك مكرَه؛ يعنى آن چه به تعبير حقوق دانان جهت معامله ناميده مى شود، دفع ضرر و خطرى است كه ممكن است به علت عدم انجام معامله، از ناحيه مكرِه برايش ايجاد شود و همچنين در اكراه، تهديد و فشار به طور مستقيم براى انجام معامله معينى بر روى معامل صورت مى گيرد، در حالى كه در اضطرار فشار مستقيمى براى انجام معامله نيست بلكه وضعيت موجود بطور غير مستقيم معامل را به انجام عمل حقوقى وادار مى كند اگر چه اين وضعيت را متعامل ايجاد كند». مثل اين كه شخصى به دادن پولى تهديد شود و به اين جهت ناچار به فروش خانه خود گردد. استادان و فقها در توجيه اين كه فقر و تنگ دستى يا تهيه پول براى ظالم هر دو اضطرار بوده و فروش خانه ا زطرف مضطر براى رفع هر كدام، نافذ است، چنين گفته اند:

«زيرا در هر دو فرض محرك بى واسطه او امرى درونى است و هدف از تهديد نيز اجبار به فروش نبوده است». بنابراين، از ديدگاه حقوق اگر شخصى از طرف غير تهديد به فروش خانه خود شود، معامله وى اكراهى و غير نافذ است، ولى اگر همين شخص به وسيله غير، به دادن پولى تهديد شود و براى تهيه پول خانه خود را بفروشد، معامله وى صحيح و نافذ مى باشد؛ اين در حالى است كه نتيجه هر دو تهديد، يكى است، لكن در اوّلى، چون تهديد به طور مستقيم موجب وقوع معامله شده است، در نفوذ معامه اثر گذاشته و در دومى، چون كه تهديد به طور مستقيم جهت انعقاد قرارداد اعمال نشده است، در نفوذ معامله اثر نگذاشته است.

صرف نظر از توجيه هاى حقوقى و مصلحت هاى اجتماعى كه در اين مورد وجود دارد و بعداً به آن اشاره خواهد شد، اين تفكر از جانب بعضى از حقوق دانان مورد انتقاد واقع شده است و به نظر ايشان بايستى بر دامنه اكراه افزود و در جايى كه شخص با آگاهى از وضع اضطرارى فرد ديگر، از آن بهره بردارى مى كند يا به وسايلى كه در اختيار دارد اضطرار را به وجود مى آورد تا قربانى را به پاى خود به دام بكشد، معامله را بايستى ناشى از اكراه دانست. در نتيجه، تفاوت اصلى و اساسى اكراه و اضطرار (از نظر مفهوم) اين است كه در اكراه تهديد از ديگرى و آن هم به طور مستقيم بر انجام معامله صورت مى گيرد، ولى در اضطرار، فشارى كه مضطر را وادار به انجام معامله مى نمايد ناشى از اوضاع و احوال خارجى و موقعيت اضطرارى موجود است؛ نه تهديد از ديگرى، اما بر خلاف بعضى از نظريه هاى نقل شده و در تأييد نظريه اخير بايد گفت، در مواردى كه مضطر به دليل موقعيت اضطرارى خويش ناچار به انجام معامله مى شود اگر ديگرى نيز در ايجاد فشار مزبور مؤثر بوده يا باعث تشديد آن شود يا به عبارت ديگر، وضعيت موجود عاملى براى تهديد و فشار از ناحيه غير باشد مفهوم اكراه نيز تحقق يافته است.

پس بايد گفت، تفكيك اكراه و اضطرار به طور دقيق، مشكل و تعيين مرز روشنى براى آن دو دشوار است و در مصاديق اضطرار هم اگر فشار و تهديدى از ناحيه غير احساس شود عنصر مادى اكراه نيزعرفاً تحقق يافته است.

گفتار دوم : اثر اضطرار بر اراده در مقايسه با اكراه

در ابتداى مباحث، مقدمه اى در مفهوم اراده و اختيار و اهميت آن دو در حقوق و به خصوص در قراردادها و ايقاعات بيان شده است، تا زمينه براى بحث از تأثير اكراه و اضطرار بر اراده آماده گردد؛ يعنى اين موضوعات چه تأثيرى بر اراده فرد دارند و اين كه ما معاملات و ايقاعات ناشى از اكراه را از لحاظ حقوقى نافذ نمى دانيم؛ ولى معاملات وايقاعات ناشى از اضطرار را معتبر تلقى مى كنيم، علت امر چيست؟ آيا اراده در اكراه، معيوب و در اضطرار كامل و صحيح است؟ آيا تفاوت اضطرار و اكراه در مسئله نفوذ و عدم نفوذ معامله را بايد در تأثير و تفاوت اين دو بر اراده جستجو كرد يا در امور ديگرى همانند مصالح اجتماعى؟

به اين ترتيب لازم است اثر اكراه و اضطرار بر اراده را بررسى كرده، سپس به مقايسه آن دو بپردازيم:

الف) اثر اكراه بر اراده

فقها و حقوق دانان در مورد معامله و عمل حقوقى كه بر اثر اكراه صورت مى گيرد، تحليل هاى مختلفى را ارائه داده اند؛ اگر چه حكم معامله اكراهى از لحاظ فقهى و حقوقى روشن است و فقهاى اماميه نوعاً آن را غير نافذ دانسته و قانون گذار ايران هم در ماده 203 قانون مدنى حكم آن را مشخص كرده و اكراه را موجب عدم نفوذ معامله دانسته است. لكن در مورد اين كه اكراه چه اثرى بر اراده اكراه شونده دارد و عدم نفوذ معامله اكراهى به دليل معيوب بودن اراده معامل است يا بنابر حكم قانون گذار و به جهت رعايت مصالح و نظم اجتماعى است، بين صاحب نظران اختلاف نظر وجود دارد و در اين مورد، نظريه هاى ارائه شده را مى توان به دو دسته كلى تقسيم كرد:

1-نظريه غير مشهور: عده كمى از فقها معتقدند كه معامله مكره با قصد و رضا صورت گرفته و اراده او جهت انجام عمل حقوقى كامل است. اينان ادعا كرده اند كه مكره نه تنها قصد نتيجه كرده است، بلكه رضاى معاملى هم دارد. مكره قصد معامله را دارد؛ زيرا اختيار خود براى رهايى از ضررى كه به آن تهديد شده است معامله را انتخاب و ضرر كمتر را ترجيح داده است. اينان مى گويند: مراد از رضايى كه در صحت معاملات مؤثر است، آن رضايى كه در درجه اوّل ملايم طبع است، نيست؛ زيرا - اگر رضاى مورد نياز در معاملات به اين معنا باشد - لازم مى آيد معاملات در حال ضرورت را كه شخص به آن كراهت دارد باطل باشد و اين چيزى است كه نمى توان پذيرفت، بلكه مراد ازرضا در معاملات، رضايت به وقوع معامله است ولو در مرتبه ثانوى كه در مكره وجود دارد. يكى از نويسندگان حقوق مدنى در نقل اين نظر مى نويسد:

«به بيان ديگر مكره بين انجام معامله و تحمل ضررى كه به آن تهديد شده است، معامله را بر مى گزيند. اين «انتخاب» به معنى «داشتن قصد انشا» است. از سوى ديگر، اختيار منوط است بر اين كه وجود آن بر عدمش ترجيح داده شود و ميل به آن در ضمير مكره به وجود آيد و همين ميل را طيب نفس و رضا مى ناميم بدين ترتيب قصد هيچ كارى جز به رضا تحقق نمى يابد و بايد مسبوق به ميل باطنى باشد». بنابراين نظر، قطع نظر از ادله اكراه - كه معامله اكراهى را نافذ نمى دانند - مقتضاى قاعده، صحت معامله اكراهى مانند معامله اضطرارى است و دليل عدم صحت اين معاملات ادله رفع اكراه است. فقيه معاصر، سيد محسن حكيم، نيز اين نظر را پذيرفته و در تعليقه خود بر مكاسب شيخ انصارى آورده اند:

«اين ادعا كه رضا و طيب نفس موجود در مكره به ملاحظه ضررى است كه در صورت ترك معامله به آن تهديد شده است و با نظر به ذات عمل مكره بدان راضى نشده و طيب نفس ندارد و هم چنين اين ادعا كه مقصود از اين شرط (اختيار متعاقدين) لزوم رضا و طيب نفس با نظر به ذات معامله است، مردود است. به دليل اين كه در اكثر معاملات صحيح، رضا وطيب نفس بدان به ملاحظه دفع مفسده مهم تر يا جلب منفعتى است كه بر انجام آن مترتب است. در نتيجه بنابر ضرورت در صحت معاملات، رضا و طيب نفس ذاتى لازم نيست و آن چه معتبر و لازم است رضايى است كه اعم از عنوان اوّلى و ثانوى است، آن گونه كه در عقد مكره وجود دارد و از اين مطلب نظر ما واضح مى شود كه بطلان عقد مكره فقط به جهت صدور آن از اكراه است و نه به دليل فقدان رضا يا طيب نفس-زيرا در معامله اكراهى هم رضا و طيب نفس ثانوى وجود دارد-». بنابراين نظر، ايشان معتقد است كه محل كلام در اكراه، عقدى است كه جامع جميع شرايط عقد مانند قصد ورضا و طيب نفس بوده و فقط اختيار به معناى عدم اكراه را فاقد است؛ يعنى شرط اختيار به مفهوم اين كه مكرَه نباشد در آن مفقود است. اين نظريه برخلاف مشهور حقوق دانان و فقيهان اماميه است و مورد انتقاد صاحب نظران واقع شده است. يكى از نويسندگان حقوق مدنى در ارزيابى اين نظريه اضافه نموده است:

«اين عقيده از آن جهت كه قصد بر انجام معامله را مستلزم ايجاد رضاى بر آن مى داند منطقى و درست است و در تحليل اراده به قصد و رضا ديديم كه شوق به انجام معامله است كه باعث حركت ذهن به سوى تصميم نهايى و قصد انشا مى شود، ولى از اين نظر كه عدم نفوذ عقد را بر خلاف قاعده مى داند و اراده را سالم مى پندارد، مبالغه آميز به نظر مى رسد».

2-نظريه مشهور: طرف داران اين نظريه معتقدند كه اكراه بر اراده معامل (يا ايقاع كننده) اثر نموده و اراده را معيوب مى كند، ولى اين كه اكراه به كدام ركن اراده صدمه مى زند و اثر آن تا چه حد است، بين صاحب نظران، دو ديدگاه وجود دارد. عده اى اكراه را باعث فقدان قصد مى شمرند. عده اى ديگر، اكراه را باعث از بين رفتن يا معيوب شدن رضا مى دانند.

به نظر آنان كه اكراه را سبب فقدان قصد مى دانند، در عقد ناشى از اكراه شخص مكره قصد اداى كلمه ها و لفظ را نموده است بدون اين كه مدلول آن ها را خواسته باشد. طرف داران اين نظريه معتقدند كه مكره مانند هازل، قصد لفظ و معنى را دارد، ولى به دليل نفرتى كه از اكراه كننده دارد، هرگز حاضر نيست كه در قلب خود قصد نتيجه را هم بنمايد. اشكالى كه به اين نظريه وارد است اين است كه با توجه به اين كه قصد نتيجه عنصر سازنده هر عمل حقوقى مانند عقد يا ايقاع است، اگر مكره قصد نتيجه را نداشته باشد، اصلاً عقدى يا ايقاعى واقع نمى شود تا بعداً با اجازه لاحق نافذ شود. در جواب به اين اشكال بعضى از پيروان اين عقيده معتقدند كه به نظر آنان، بطلان عقد اكراهى به طور اصولى بايد بطلان مطلق باشد كه تنفيذ مكره آن را مرمت نكند اما قانون گذار با توجه به مصالح اجتماعى و از باب «اداره عقد» از اين صورت به ظاهر عقد يك واقعه حقوقى ساخته اند تا در صورت اجازه بعدى و رضاى واقعى مكره نفوذ حقوقى پيدا نمايد. اين نظريه از طرف مشهور فقهاى متأخر و حقوق دانان و هم چنين در قانون مدنى مورد توجه واقع نشده است. از نظر فقهاى متأخر و حقوق دانان معاصر دليل نافذ نبودن عقد مكره، فقدان يا عيب رضاى او است. در نظر اينان اكراه مانع از تصميم گرفتن نمى شود و مكره مى تواند كم ترين ضرر را انتخاب كند، ولى اين تصميم ناشى از رضاى باطنى (طيب نفس) او نيست. دليل اين كه عقد مكره نافذ نيست، فقدان رضاى او است نه فقدان قصد؛ اين كه مكره كم ترين ضرر را انتخاب نموده، نشان دهنده اين است كه قصد داشته است، اما اين قصد و تصميم ناشى از رضاى باطنى و طيب نفس او نيست. يكى از نويسندگان حقوق مدنى در ارزيابى نظريه اخير مى نويسند:

«اين نظر با ضمانت اجراى حقوقى اكراه و طبيعت عقد ناشى از آن تناسب بيشتر دارد، ولى با اين ايراد روبرو است كه اگر مكره قصد نتيجه عقد را نيز دارد، بايستى راضى به آن هم باشد؛ زيرا به دشوارى مى توان تصور كرد كه شخص از روى اختيار امرى را اراده كند و با وجود اين، راضى نباشد. قصد انشا، مرحله نهايى رضاى تكامل يافته و در حال حركت است، پس چگونه مى تواند بدون مبناى روانى خود به وجود آيد».

نتيجه

اين اختلاف نظريه ها و آن هم از ناحيه صاحب نظران حقوق كه قطعاً بدون تأمل و ژرف انديشى انجام نيافته است، به علت پيچيدگى خاصى است كه تكوين اراده و نحوه شكل گيرى آن، على رغم ظاهر ساده آن دارا است. به هر حال، با توجه به تحليلى كه از اراده در مقدمه بحث ارائه داديم و با توجه به موضع قانون مدنى، به نظر مى رسد تحليل درست آن، اين باشد كه مكره را داراى قصد و حتى مرتبه اى از رضا بدانيم - ولو رضاى ثانوى - ولى به دليل اين كه اراده مكره به طور آزاد پرورش نيافته و رضاى وى تحت تأثير فشار و تهديد نامشروع شكل گرفته است، حقوق آن را نافذ نمى داند و تعهدات مكره را الزام آور نمى شمارد. به همين دليل، قانون گذار در ماده 199 ق.م. مى گويد:

«رضاى حاصل در نتيجه اشتباه يا اكراه موجب نفوذ معامله نيست»

ب) اثر اضطرار بر اراده

1-به نظر بسيارى از نويسندگان حقوق مدنى و هم چنين، اكثر حقوق دانان اسلامى، در اضطرار، مضطر كمال اراده را دارد، زيرا (به نظر اينان) بر خلاف اكراه، شخص مضطر تحت فشار خارجى و تهديد ديگرى نيست و در تصميم گيرى آزاد و با رضاى خود معامله را انجام مى دهد تا از ضرر ديگرى كه او را تهديد مى كند، جلوگيرى نمايد، در حالى كه مكره فاقد قصد نتيجه يا حداقل فاقد رضاى به آن است؛ زيرا مكره در تصميم گيرى اختيار و استقلال ندارد، زيرا ترس ناشى از تهديد و فشارى كه از ناحيه مكره بر او وارد مى شود داعى او در انشا عقد است نه ميل و رضاى باطنى به معامله. بنابراين، براى رفع خطر تهديد بدون اين كه راضى به معامله باشد، آن را انشا مى كند.

خلاصه، به نظر اين گروه، شخص مكره اختيار و استقلال ندارد، ولى مضطر اختيار داشته و در تصميم گيرى مستقل است؛ زيرا در اضطرار فشارى از ناحيه شخص ديگرى براى انجام قرار داد، بر مضطر وارد نمى شود، بلكه اين شخص به جهت پيش آمدهاى خارج از قرار داد مجبور به انجام آن مى شود. ميرزاى نائينى با پيروى از اين نظريه ولى با تعبيرات ديگر، در تعليقه خود بر مكاسب آورده است كه:

«اگر چه در معاملات اضطرارى همانند معاملات اكراهى غرض از معامله، تجارت ومنفعت نيست و هر دو بنابر حاجت و ضرورت است، ولى در اكراه انجام معامله براى دفع ضرر ترك معامله و در اضطرار براى دفع ضرر ديگرى است و همچنين با اين كه معامله اضطرارى نيز منتهى به عدم رضا مى شود، ولى بر آن صدق نمى كند كه معامل ناراضى بوده است؛ اگر چه معامله را براى دفع ضرر ايجاد نموده است؛ زيرا وى در فعل خود مستقل بوده است».

2- نظريه تحقيقى ديگرى كه از ناحيه بعضى از حقوق دانان و فقها ارائه شده، اين است كه در اكراه و اضطرار، مكره و مضطر هر دو در تصميم گيرى آزاد نبوده و فاقد اراده سالم هستند. به نظر اينان، چه تفاوتى مى كند كه تحميل بر اراده نتيجه تهديد انسانى ديگر باشد يااوضاع و احوال آن را به وجود آورد، مضطر نيز مانند مكره در تصميم گرفتن آزادى متعارف را ندارد. نظريه مشابه ديگر، اين است كه در معاملات اكراهى و اضطرارى هر دو (رضا و طيب نفس) در مرتبه اوّل مفقود هستند، ولى در مرتبه ثانوى وجود دارند كه مقتضاى قاعده، صحت هر دو نوع معامله است، ولى معامله اكراهى به دليل ادله نفى اكراه غير نافذ تلقى مى شوند. به نظر اينان، اين ادعا كه مكره در كارش مستقل نيست ولى مضطر استقلال دارد، پذيرفته نيست. مضطر و مكره هر دو در اين كه عمل با اراده و اختيار آن دو صادر شده است، از جهت حكم عقل به وجوب دفع ضرر مشتركند؛ اگر چه آن دو نسبت به آن عمل كراهت دارند. نظير كسى كه عقلش حكم مى كند كه بپذيرد بعضى از اعضاى بدنش براى دفع مرض افسد جراحى و قطع شود، اما اين كه آن دو (مضطر و مكره) فعل را اراده مى كنند منافاتى با كراهت و عدم رضاى آن دو ندارد. حاصل اين كه مضطر و مكره در دو امر مشترك هستند، در اين كه فعل را اراده نموده و در آن استقلال داشته اند و هم چنين، در اين كه در مرتبه اوّل به اين كار رضايت نداشته اند (كراهت داشته اند) و در مرتبه ثانوى بدان رضايت داده و معامله را برگزيده اند.

3-نظريه بعضى ديگر از فقها بر اين است كه در اكراه و اضطرار، انشراح صدر و اشتياق نفس وجود ندارد، لكن طيب نفس و رضاى به اين معنا را در معاملات لازم ندانسته، بلكه ملاك طيب و رضاى در معامله را، ايقاع معامله بدون تحميل ديگرى دانسته اند؛ براين اساس، در اكراه به دليل اين كه الزام بر معامله به كُره و اجبار از ناحيه مكرِه بر مكرَه گرفته است، معامله غير نافذ است، اما معامله مضطر صحيح است با اين كه طيب نفس و رضا به معناى اوّلى را ندارد، ولى رضاى معتبر در معاملات - به تعبيرى كه گفته شد - در او وجود دارد؛ اگر چه مضطر به معامله كراهت دارد، ولى كراهت و عدم انشراح صدر مضر به صحت معامله نيست.

اينان هم چنين، قائل هستند به اين كه مكره و مضطر هر دو در كُره و عدم رضاى باطنى مشتركند، ولى كُره به تنهايى را مؤثر در عدم نفوذ معامله نمى دانند، بلكه وجود مكرِهى كه يك يا دو طرف معامله را الزام و اكراه نمايد، مؤثر مى دانند و تنها در اين صورت (در صورت وجود الزام از ناحيه مكرِه) معامله را غير نافذ مى دانند.

نتيجه

در بحث تحليل اراده گفتيم كه سنجش دواعى مختلف و مقايسه آن ها است كه شخص را به انتخاب داعى برتر كشانده و رضاى به معامله را در او ايجاد مى نمايد و هم چنين گفته شد كه اين انتخاب بايد در محيط آزاد انجام گيرد. بنابراين، با حفظ اين مقدمه، بايد گفت اراده مكره و اراده مضطر هر دو آزادانه شكل نگرفته است. در هيچ يك از معاملات اضطرارى و اكراهى، شخص در انتخاب معامله تمايل قلبى نداشته و تصميم وى نه براى حصول و دست يابى به خود معامله، بلكه براى دفع ضرر و رفع ضرورت، انجام گرفته است؛ يعنى از لحاظ تحليلى در هر دو مورد اكراه و اضطرار، رضاى شخص ناقص است و در تصميم گيرى آزادى متعارف را ندارد و در هر دو تحميل بر اراده صورت مى گيرد. چيزى كه هست در اكراه، تحميل بر اراده ناشى از تهديد شخص ديگرى و در اضطرار ناشى از ضرورت و وضعيت اضطرارى است؛ به تعبير ديگر، دواعى كه محرك اراده فرد براى تصميم گيرى و انشاى عمل حقوقى است، نشأت گرفته از ذات معامله نيستند تا گفته شود تمايلات قلبى و خواسته هاى درونى فرد مضطر يا مكره او را به سوى معامله كشانده است، بلكه در اضطرار داعى رفع ضرورت و در اكراه داعى دفع ضرر و تهديد او را به انتخاب معامله وادار مى نمايد. به هر حال، بين اين دو اين تفاوت وجود دارد كه در اضطرار اوضاع و احوال اضطرارى در شخص ايجاد اين داعى را مى نمايد كه رفع ضرورت و نياز كند؛ يعنى داعى رفع ضرورت را در او ايجاد مى نمايد و اين داعى در بسيارى موارد ايجاد داعى ديگر مى نمايد كه همان انجام معامله يا هر عمل حقوقى ديگر است؛ يعنى انتخاب معامله در اضطرار به داعى نفسانى و به ميل خود وى ايجاد شده است اما آن چه اين داعى را در نفس او به وجود آورده، داعى ديگرى است كه همان رفع ضرورت و ضرر ناشى از اضطرار و وضعيت ناچارى است و در اين نقطه است كه مضطر اختيار ندارد و رضايتش موجود نيست. بر عكس، در اكراه تهديد و اكراه مكرِه به طور مستقيم در فرد، داعى انجام معامله را به وجود مى آورد. به عبارت ديگر، داعى انجام معامله در اكراه دفع تهديد و ضرر است و در اضطرار انجام معامله به داعى نفسانى است، ولى آن داعى، از داعى ديگرى به نام رفع ضرورت و ضرر نشات گرفته است. پس مى توان گفت مكرَه در جهت بى واسطه و نزديك ترين داعى به معامله، اختيار نداشته و آزاد نبوده است، ولى مضطر جهت مستقيم و بى واسطه معامله در اختيار او است؛ يعنى نزديك ترين داعى به معامله در خود نفس او آزادانه به وجود آمده، هر چند اين داعى از يك داعى غير اختيارى سرچشمه مى گيرد.

در بخش آينده بررسى خواهيم كرد كه آيا تمام دواعى در سلسله طولى خود بايد به اختيار منتهى شوند و فرد در انتخاب آن ها آزاد باشد يا حقوق فقط نزديك ترين داعى به معامله را ملاحظه و در صورت وجود آزادى و اختيار فرد در انتخاب آن، از ملاحظه دواعى ديگر منتهى به آن، بى نياز است؟!

گفتار اوّل: اثر اضطرار در قراردادها

الف) نظر قانون مدنى و فقه

1-قانون مدنى قانون مدنى ايران كه در مبحث اوّل از كتاب اوّل خود به بيان عيوب اراده و احكام آن پرداخته است، ضمن اين كه رضاى حاصل در نتيجه اكراه را موجب نفوذ معامله نمى داند، اضطرار را موجب اكراه ندانسته و در ماده 206 صراحتاً بيان داشته است:

«اگر كسى در نتيجه اضطرار اقدام به معامله كند مكره محسوب نشده و معامله اضطرارى معتبر خواهد بود».

به اين ترتيب، حكم معاملاتى را كه شخص در حالت اضطرار انجام مى دهد، مشخص نموده و آن ها را نافذ دانسته است. روشن است كه قانون گذار صرف حالت اضطرار و ناچارى را اگر موجب انجام يك معامله يا هر عمل حقوقى ديگر شود، مؤثر در صحت يا عدم صحت آن عمل حقوقى ندانسته است، اما همان طورى كه در بحث هاى آتى بيان خواهيم كرد اگر اين وضعيت مورد سوء استفاده و بهره بردارى نارواى طرف ديگر قرارداد قرار گيرد يا اگر اين وضعيت را طرف منتفع جهت سوء استفاده از مضطر ايجاد نموده باشد، آيا هنوز مشمول حكم ماده 206ق.م. است يا اين ماده منصرف از اين موارد ترديد آميز است؟ اگر اطلاق ماده شامل همه اين موارد است، آيا ادله ديگرى را مى توان فراهم نمود تا موارد اخير از شمول ماده 206 استثنا گردند؟ اين سئوالى است كه در گفتار بعدى به تفصيل مطرح و به آن پاسخ خواهيم داد.

به هر حال، در معامله و ديگر اعمال حقوقى شخص مضطر، اگر طرف ديگر معامله در ايجاد اين وضعيت اضطرارى سهيم نبوده يا وضعيت موجود را به عنوان اهرمى جهت ايجاد فشار بر مضطر قرار ندهد و از او بهره بردارى ناروا ننمايد، ترديدى در آن نيست كه از نظر قانون مدنى معامله مزبور صحيح و معتبر خواهد بود.

2-فقه در فقه اماميه، اتفاق فقها معاملات اضطرارى را از شمول ادله اكراه خارج دانسته و آن را نافذ مى دانند. و اين در حالى است كه به اتفاق، معاملات اكراهى را (بر حسب اختلاف مبنا) باطل يا غير نافذ شمرده اند. در فقه عامه، با وجود اين كه در مورد اثر اكراه، اختلاف نظر قابل توجهى بين مذاهب مختلف آن به چشم مى خورد. در مورد اضطرار اتفاق آرا بر اين است كه مجرد اضطرار از اسباب فساد يا بطلان عقود نيست و به اين لحاظ است كه در حقوق كشورهاى عربى همانند مصر نيز مجرد اضطرار - اگر مورد سوء استفاده طرف ديگر قرار نگيرد و موجب استغلال نشود - تأثيرى در اعتبار معامله

نخواهد داشت.

3-حقوق تطبيقى در حقوق فرانسه نيز اضطرار تنها - اگر موجب سوء استفاده طرف ديگر نشود - از نفوذ عقد نمى كاهد، اگر چه قانون مدنى اين كشور تصريحى نسبت به معاملات اضطرارى ندارد، با تفسيرى كه حقوق دانان اين كشور از ماده 1109 ق.م. فرانسه و مواد بعدى آن دارند، حالت ضرورت، اكراه يا عيب اراده محسوب نمى شود. در حالى كه در اكراه مادى معامله را باطل و در اكراه معنوى معامله را قابل ابطال مى دانند. در حقوق انگليس و آمريكا در كامن لا، اكراه (DURESS) و در انصاف، اعمال نفوذ ناروا (UNDUE INFLUENCE) موجب مى شوند قراردادها قابل ابطال (VOIDABLE) گردند. ضمن آن كه حقوق دانان آن كشورها با تعبيراتى كه از اكراه نموده اند اضطرار را در شمول عيوب اراده قرار نداده اند.

ب) تجزيه و تحليل

در توجيه اين كه چرا معامله مضطر صحيح، ولى معامله مكره غير نافذ است، نظريه هاى متفاوتى از طرف حقوق دانان بيان شده است كه آن ها را مطرح و سپس به تجزيه و تحليل واقعى معاملات اضطرارى بر اساس مبانى كه در مبحث اوّل ارائه داديم، خواهيم پرداخت. لازم به ياد آورى است كه بحث ما فعلاً در مورد اضطرار محض واثر آن بر معامله است و مواردى كه اضطرار به عنوان اهرم فشار و مورد بهره بردارى نارواى طرف منتفع قرار مى گيرد، در گفتار بعدى بررسى خواهد شد. همان طورى كه در بخش اوّل بيان شد، بسيارى از حقوق دانان معتقدند كه در معامله اكراهى، مكره در تصميم گيرى اختيار و استقلال ندارد اما در معامله اضطرارى، مضطر كمال اراده را دارد و مورد تهديد و فشار ديگرى نيست و خود تصميم مى گيرد و در فعل خود استقلال دارد و اگر چه ابتدا، قصد و رضاى به معامله را نداشته، ولى براى دفع ضرر و رفع حالت اضطرارى، راضى به معامله شده و قصد انشا نموده است. در مقابل، عده اى ديگر بر اين باورند كه اگر معيار رضا در قرارداد، رضاى اوّلى و طيب نفس طبعى باشد در هر دو مورد اكراه و اضطرار، اين شرط مفقود است و اگر معيار رضا در مرتبه ثانوى و طيب عقلى باشد، در هر دو مورد اكراه و اضطرار اين وضعيت موجود است، چرا كه در هر دو مورد (مكره و مضطر) با سنجش انجام يا عدم انجام معامله به آن راضى شده وآن را بر مى گزينند. و به اين لحاظ حتى بعضى از فقها قائل بدان شده اند كه مقتضاى اصل، صحت معاملات اكراهى است اين دسته از صاحب نظران قول عدم استقلال و اختيار مكره را رد نموده و از اين لحاظ بين معاملات اكراهى و اضطرارى فرقى قائل نشده اند. به اين ترتيب آن چه را كه موجب عدم نفوذ معاملات اكراهى مى دانند، وجود اكراه كننده و تهديد او است نه عدم رضاى مكره، بنابراين، در معامله اضطرارى كه در آن تهديد خارجى و اكراه نيست موجبى براى عدم صحت آن نمى يابند. اين اختلاف نظريه ها، ناشى از تفاوت مبنايى است كه انديشمندان در مورد اراده و تحليل روانى آن دارند. بنابراين، با تحليلى كه در بخش اوّل از اراده ارائه نموديم، روشن است كه نمى توان قائل به كمال اراده مضطر و معيوب بودن اراده مكره شد، بلكه مبناى تفاوت را بايد در جاى ديگر جستجو كرد، اما در مورد نظريه دوم كه معيار نفوذ يا عدم نفوذ در معاملات اكراهى و اضطرارى را فقط وجود تهديد و تهديد كننده مى دانند، علت اين انديشه را بايد در سابقه تاريخى اكراه و بزه شمردن فعل اكراهى جستجو كرد؛ اگرچه مجازات مكره كه در حقوق رم متداول بود از بين رفته است، ولى حقوق جديد نيز هنوز نتوانسته است جنبه كيفرى اكراه را كاملاً فراموش نمايد، بنابراين، بطلان قرارداد براى اكراه كننده خود نوعى مجازات تلقى مى شود، در حالى كه در اضطرار، طرف ديگر معامله عامل فشار نيست تا بتوان معامله با او را باطل قلمداد نمود. توجيه واقعى حكم معاملات اضطرارى در واقع وقتى روشن خواهد شد كه به تجزيه و تحليل اين دسته از معاملات بر اساس مبانى كه در مبحث اوّل ارائه داديم، بپردازيم:

1-بنابر آن چه در بخش اوّل گفتيم، اثراضطرار بر اراده مضطر اين است كه مضطر پس از انتخاب معامله (با قصد وقوع معامله) آن را انشا كرده است. و نيز اين انتخاب در جهت رفع ضررى است كه از وضعيت اضطرارى ناشى شده و او را تهديد مى نمايد. در واقع انگيزه اوليه او رغبت به معامله نبوده است؛ چون اگر وضعيت اضطرارى وجود نمى داشت راضى به معامله نمى شد، ولى خود به معامله اقدام نموده و نهايتاً بدان راضى شده است. به تعبير ديگر ، گرچه داعى مستقيم مضطر ايجاد معامله و انتفاع از آن است، داعى اوليه و انگيزه او كه ما در لسان حقوقى آن را «جهت» مى ناميم رفع فشار ناخواسته اى است كه از درماندگى مضطر ناشى شده است.

حال با توجه به آن چه در بحث اراده و در نهايت در مبحث مبانى و شرايط صحت معاملات گفتيم، آيا قصد و رضاى معتبر كه از شرايط اساسى صحت هر معامله اى است، در معاملات ناشى از اضطرار وجود دارد؟

پاسخ درستى كه مى توان به اين مسئله داد اين است كه در غالب نظام هاى حقوقى قانون گذاران به لحاظ درك شرايط واقعى جامعه و مصالح آن خواستار رضاى كامل و طيب نفس واقعى افراد به معامله نشده اند و در اين مورد قائل به يك معيار عرفى شده اند. در معاملات، لزومى به تفحص در درون افراد و دست يابى به رضايت و ميل درونى آن ها نيست، بلكه همين قدر كه شخصى (بدون تهديد ديگرى) رضايت خود را اعلام نمايد، كافى است؛ از اين رو، دليل بعضى از فقها در بحث اضطرار اين است كه قضاوت عرف اين است كه مضطر به معامله راضى شده است. از لحاظ تحليلى گفته شده است كه لازم نيست تمام جهات و انگيزه هاى دور و نزديك معامله، به انتخاب و ميل معامله كننده باشد، بلكه كافى است كه شخص در انتخاب نزديك ترين «جهت» مختار بوده و به آن راضى باشد؛ چرا كه در غير اين صورت ناچار به ترديد در درستى غالب معاملات خواهيم شد، گذشته از اين، هيچ دليلى بر آن نداريم كه شارع خواسته باشد تمامى دواعى در سلسله طولى خود به اختيار و انتخاب شخص معامل منتهى شوند. در معاملات اضطرارى انگيزه بى واسطه و داعى مستقيم شخص مضطر، به دست آوردن عوضى است كه در مقابل تعهد خويش به دست مى آورد، گرچه اين عوض را براى رفع اضطرار و خروج از حالت ناچارى مى خواهد. به اين ترتيب، داعى غير مستقيم مضطر رفع فشار است و داعى مستقيم او در معامله، به دست آوردن عوض آن است؛ بر خلاف مكرَه كه همان داعى مستقيم و اوليه او رفع فشار و تهديد مكره است. در بيان اين مفهوم دكتر كاتوزيان آورده اند كه:

«تفاوت معامله كسى كه در اثر اكراه مالك مجاور، زمين زراعتى خود را مى فروشد با آن كه در اثر فشار طلب كاران و به منظور تهيه پول، ناچار به فروش آن مى شود، در اين است كه در فرض نخست، محرك او ترس از اجراى تهديد مالك مجاور است نه به دست آوردن پول آن، ولى در فرض دوم، جهت تعهد و انگيزه بى واسطه عقد به دست آوردن پول مورد نياز است و تنها جهت معامله (محرك و نخستين داعى) اضطرار ناشى از فشار طلب كاران است». به اين ترتيب بايد گفت، عيب رضا در اضطرار به حدى نيست كه قابل اعتنا و توجه قانون گذار باشد و در تعارض با اصول مهم ديگرى هم چون اصل ثبات قراردادها موجب عدم نفوذ معامله شود. به تعبير يكى

از حقوق دانان فرانسه:

«آن گاه كه از اوضاع و احوال و نفوذ وقايع بر روح عاقد بهره بردارى نمى شود فشار و اجبارى كه از نظر حقوقى مؤثر باشد وجود ندارد«.

2-در مبحث مبانى گفته شد كه مصالح اجتماعى و اقتصادى جامعه ايجاب مى نمايد كه معاملات از استوارى و استحكام برخوردار باشد و در موارد ترديد بايد از تزلزل و بطلان قراردادها خوددارى شود؛ زيرا قرارداد و معامله امرى است اجتماعى و به حقوق طرف ديگر قرارداد و مصالح عموم ارتباط دارد و به دليل رعايت همين اصل مهم و مصحلت عمومى است كه قانون گذار را وادار مى كند كه از موارد انحلال و بطلان قراردادها بكاهد. در بحث هاى قبلى گفتيم كه ضرورت ها و مناسبات اجتماعى و اقتصادى جامعه، امروزه به قدرى پيچيده و زياد شده است كه در واقع بسيارى از اشخاص در معاملات و قراردادهاى خويش آزادى كامل را ندارند. بنابراين، اگر قانون گذار بخواهد از اين جهت نيز سخت گيرى نمايد بسيارى از قراردادها دچار بطلان خواهند شد؛ از اين رو، لازم است كه استوارى معاملات حفظ شود تا اعتماد عمومى به سرنوشت قراردادهاى شان سست نگردد و در رعايت اين امر مهم است كه اعتبار معاملات اضطرارى كه طيف و سيعى از معاملات جامعه را تشكيل مى دهند، مورد تصريح قانون گذار قرار گرفته است. و عيب رضا را در اين گونه موارد نا ديده گرفته است. پس در معاملات اضطرارى در صورتى كه شرايط ديگر معامله رعايت شود، چاره اى جز تاييد صحت آن ها نيست، اما در جايى كه عامل خارجى بر اضطرار افزوده شود و مضطر را تحت فشار قرار دهد، حكم مسئله بدان گونه كه در گفتار بعدى خواهيم ديد، فرق خواهد كرد.

3-در بحث هاى قبلى گفته شد كه از لحاظ فقهى مهم ترين دليل عدم صحت معاملات اكراهى، حديث رفع است. فقها به استناد آن، همانند احكام تكليفى قائل به رفع احكام وضعى در حالت اكراه هستند. و به اين دليل معاملات مكره را نافذ نمى دانند و در مورد اضطرار گفته اند: اگر چه حكم مضطر در احكام تكليفى با مكره مشترك است و بر هر دو، تكليف و عقابى نيست، ولى در احكام وضعى، فقها على رغم اين كه خود قائل به عموميت حديث رفع هستند، معاملات اضطرارى را صحيح دانسته و نافذ مى دانند. علت اين امر مناط حديث است كه در مقام امتنان وضع شده است و شمول حكم آن تا جايى است كه موجب امتنان و توسعه بر افراد جامعه باشد و در معاملات اضطرارى چون كه عدم تنفيذ معامله موجب تضيق بيشتر مضطر و باقى ماندن وى در وضعيت دشوار خواهد شد، فقها آن را مشمول حكم حديث رفع ندانسته و معامله را معتبر مى دانند.(24) برداشت درست از ادله همين است كه با غرض قانون گذار هماهنگ وبا عدالت اجتماعى سازگار باشد. در معامله مكره عدم تنفيذ آن به جهت حمايت از او است تا به آن چه مجبور شده است، ملزم نباشد و معامله اى كه آثار آن را نمى خواهد بر وى تحميل نشود؛ در حالى كه حمايت از مضطر در غالب موارد، ايجاب مى كند كه معامله اش را نافذ بدانيم؛ زيرا فرض بر اين است كه مضطر معامله را براى رهايى از درماندگى انتخاب مى كند؛ پس اگر اين راه نيز بسته شود فشار بر او مضاعف خواهد شد. در مثال كسى كه ناچار شده است جهت تأمين معاش خانواده، خانه اش را بفروشد رفع مشكل وى به صحت معاملات بستگى دارد چه در غير اين صورت، استفاده از ثمن معامله ازلحاظ حقوقى تصرف نامشروع در مال خريدار خواهد بود.

نتيجه

معاملات اضطرارى در فرضى كه شرايط اساسى صحت معامله را دارا باشند و وضعيت مضطر مورد سوء استفاده طرف منتفع قرار نگيرد، نافذ است. و صحت آن ها موافق قواعد و اصول حقوقى است. از لحاظ فقهى نيز، اين معاملات به مقتضاى قاعده صحيح و معتبر هستند؛ زيرا دليلى بر بطلان آن ها جز عموم حديث رفع نيست كه به آن هم پاسخ داده شد.

گفتار دوم: مصداق هاى مورد ترديد

الف) اضطرار ناشى از اكراه بر سبب معامله

مسئله اى كه بايد بررسى شود، اين است كه اگر منشأ اضطرار اكراه باشد؛ مثلاً شخصى زورگو مكرَه را به پرداخت مبلغى ملزم نموده و او را در صورت عدم تهيه مبلغ مزبور تهديد به آسيب يا ضررى مهم نمايد و مكره هم جهت تهيه پول، دچار اضطرار و درماندگى شده و به ناچار اتومبيل يا خانه خود را بفروشد و مواردى از اين قبيل كه در بيان فقها، به «اكراه بر سبب بيع» اشتهار يافته است، آيا مندرج در معاملات اكراهى و مشمول ادله اكراه است يا اكراه محسوب نشده و جزء معاملات اضطرارى و معتبر خواهد بود؟

1-پيشينه بحث در فقه قبل از اين كه با برداشت از مواد قانون مدنى، در اين مورد نظرى ارائه دهيم، بهتر است، پيشينه فقهى اين مسئله را بررسى و آراى فقها را مطرح نماييم.

اكثريت فقهاى اماميه، اين مورد را نيز در رديف ديگر موارد معاملات اضطرارى دانسته و از شمول ادله اكراه خارج ساخته و قائل به صحت آن شده اند. فقها در توجيه نظريه خود در اين مورد آورده اند كه: در اكراه، علاوه بر وجود مكرِه و تهديد، بايد اكراه بر نفس فعل تعلق بگيرد و اما اگر اكراه متوجه خود عمل نباشد بلكه مكرِه او را به اعطاى مقدارى پول الزام نمايد و مكره خانه خود را براى اداى اين مبلغ بفروشد، نسبت به بيع خانه مكره نيست بلكه آن گاه اكراه بر بيع صدق مى نمايد كه متوجه خود بيع باشد. يكى از فقهاى معاصر، در بيان اين فرض ضمن اين كه نخست فرض مزبور را اكراه مى نامد با اين تعبير كه اكراه بر «ذى المقدمه» اكراه بر مقدمه است؛ بيع مزبور را با ترديد صحيح مى داند و دليل آن را تبعيت از اجماع فقها بر صحت اين بيع مى داند. به نظر وى اگر چه اطلاق لفظى حديث رفع شامل اين مورد هم مى شود، ولى با توجه به مناط حديث كه در مقام امتنان است، مورد مزبور را خارج مى كند؛ زيرا تطبيق حديث رفع بر اين موارد، خلاف امتنان است، چرا كه ابطال بيع در اين فرض موجب در تنگنا قراردادن مكره مى شود. در مقابل، عده معدودى از فقها در صحت اين موارد ترديد نموده اند و آن را مشمول ادله اكراه دانسته اند. صاحب كتاب مستند الشيعه در اين باره مى نويسد:

«اگر قصد مكره نيز بيع مال و خروج آن از يد مكره باشد و بايع نيز به قضيه آگاه باشد و رفع ستم و تهديد مكره منحصر در فروش آن مال شود، عمل مزبور اكراه بر بيع محسوب مى شود و آن را فاسد مى نمايد، ولى اگر مكره اين قصد را نداشته است اكراه محسوب نمى شود».

سپس مى افزايد:

«حتى اگر قصد مكره وقوع معامله مزبور نباشد، ولى رفع اكراه و تهديد متوقف بر بيع مزبور باشد و مكرِه بر اين نكته آگاه باشد، اكراه محسوب مى شود؛ چرا كه عرفاً در اين جا اكراه صادق است». بعضى ديگر از فقهاى معاصر، قائل بدان شده اند كه فرض مزبور داخل در موضوع اكراه اى است كه مفسد عقد است؛ زيرا عرف، بين حالتى كه شخص بر خود عقد اكراه مى شود و بين حالتى كه بر امر ديگرى اكراه صورت مى گيرد، ولى رهايى از اكراه منحصراً در انجام معامله مزبور است، تفاوتى قائل نيست. در فقه عامه، فقهاى مذهب شافعى و حنفى و حنبلى و پيروان مذهب ظاهرى، اكراه بر سبب بيع را مؤثر در فساد بيع ندانسته و معامله مزبور را صحيح مى دانند، اما در مذهب مالكى، رأى مشهور اين است كه چه در اكراه بر نفس بيع و چه در اكراه بر سبب بيع، اكراه محقق شده و معامله مزبور غير نافذ است، ولى در عين حال بعضى از فقهاى مالكى نيز در اكراه بر سبب بيع، معامله مزبور را نافذ مى دانند و دليل آن ها اين است كه مصلحت بايع در آن است كه معامله مزبور صحيح باشد تا موجب رفع اضطرار وى گردد. «ابن مياره فارسى» در شرح خود بر «تحفةالاحكام» در اين مورد مى نويسد:

«اگر كسى بر معامله اكراه شود، اجماع فقها اين است كه معامله مزبور الزام آور نخواهد بود و اما كسى كه به پرداخت مالى اكراه شده است و بدان جهت (كالايى را) بفروشد، گروهى همانند «ابن كنانه» قائل بدان شده اند كه بيع او لازم و غير قابل فسخ است؛ در حالى كه مذهب (مالكى) خلاف آن است. بنابراين، «خطابى» از فقهاى عامه در اين زمينه گفته است كه در مذهب ما فرقى بين اكراه بر بيع يا بر مال نيست». تعبير ديگر «خطابى» اين است كه بيع مضطر به دو صورت است:

1- به واسطه اكراه، مضطر به انعقاد معامله شود كه در اين صورت عقد منعقد نمى شود

2- براى پرداخت دين يا تهيه نفقه و ... مضطر به انجام معامله شود كه در اين صورت معامله صحيح است».

2- حقوق معاصر از نظر حقوق موضوعه ايران بايد گفت، اگر چه فرض مزبور در قانون تصريح نشده است، ولى بعضى از نويسندگان حقوق مدنى با تعميم ماده 206 ق.م. اين موارد راهم از مصاديق اضطرار دانسته و قائل به صحت آن شده اند، از اين ديدگاه، «در صورتى كه ديگرى او را مجبور به تأديه وجهى نموده و بدون فروش خانه اش، فعلاً انجام پذير نباشد، اين قسم از اجبار هم تأثير ابطالى نداشته و موجب بطلان معامله كه به فرض انجام آن صورت گرفته است، نخواهد بود؛ زيرا موضوع اجبار تسليم وجه است و نسبت به فروش خانه اجبارى نيست و اين فرض هم داخل در اضطرار من باب اقتضاى ضرورت است». بر اين نظريه اين ايراد وارد است كه اگر انجام موضوع اكراه منحصر و متعين در فروش خانه شود و مكره نيز به آن واقف باشد، در اين صورت چگونه مى توان گفت كه نسبت به فروش خانه، اجبارى نيست. به اين جهت است كه بسيارى از فقها قائل به صدق عنوان اكراه بر اين مورد شده اند، ولى به زعم مصلحت بايع مضطر و جهت خروج وى از اين وضع، معامله او را تصحيح نموده اند.

نتيجه

در هر حال، صدق عنوان اكراه در فرض مزبور از لحاظ عرفى روشن است و ادعاى اين كه بطلان معامله بر خلاف مصحلت مكره است، نيز همواره واقعيت ندارد. آرى! در بعضى موارد راه چاره خروج مضطر مكرَه، انجام معامله مزبور و اعطاى ثمن آن به مكرِه غاصب است، ولى در فرض اين كه شرايط مزبور تغيير يافته و از او رفع اكراه شده باشد و مكره بتواند به مراجع ذى صلاح قانونى مراجعه و نسبت به رفع تضرر از خود اقدام نمايد، چگونه نمى توان نسبت به چنين معامله اى كه بدان راضى نبوده است و در حقيقت به واسطه اكراه بدان سوق داده شده است، تجديد نظر نمود؟ اگر دادگاه معامله مزبور را غير نافذ اعلام نمايد، چگونه خلاف امتنان است؟ و به چه لحاظ به مصلحت بايع مضطرى كه اكراه شده است، نيست؟ البته طبيعى است كه نسبت به استرداد ثمن معامله، ناخواسته هم بايع مكرَه و هم شخص مكرِه مسئول هستند؛ زيرا شخص مكرِه، غاصب و بر حسب مواد قانونى مربوط ضامن رد عين و خسارات مال غصب شده خواهد بود. پس مى توان نتيجه گرفت كه مواد قانون مدنى در مورد اكراه با اطلاق خود شامل فرض مزبور هم مى باشند، به ويژه ماده 203 ق.م. كه اكراه را نه تنها از ناحيه متعاملين، بلكه از ناحيه شخص ثالث را نيز مؤثر در عدم نفوذ معامله مى داند.

بنابراين، اگر مكرِه با علم به آن كه اجابت خواسته او منوط به انجام آن معامله خاص است، اعمال تهديد و فشار نمايد و متعامل نيز متوجه مطلب شود، بى ترديد نسبت به اين معامله نيز اكراه تحقق يافته و معامله غير نافذ است، اگر چه ابتدائاً اكراه متوجه آن نبوده است. و در غير اين صورت، مى توان ادعا نمود كه اطلاق مواد قانونى، شامل ديگر موارد اكراه بر سبب بيع است و اين معاملات، اكراهى محسوب مى شوند، ولى از آن جا كه بنابر اصل 4 قانون اساسى، مواد قانونى بايد مطابق با شرع و قوانين اسلامى باشند، در تفسير مواد قانونى نيز بايد اين نكته را رعايت نمود و آن گونه تعبير شوند كه با فقه اماميه مطابقت نمايند. و نيز، با توجه به اين كه اكثر فقيهان در اين مورد هم معامله را اضطرارى و نافذ مى دانند، بايد معاملات مزبور را از مصاديق ماده 206 ق.م. و معتبر دانست.

ب) اضطرار ناشى از اكراه در «اكراه بر دو امر متردد»

از موارد ديگرى كه شخص به انجام قرارداد ناچار و مضطر مى شود، حالتى است كه بر يكى از دو امر متردد، اكراه شود، به اين صورت كه مكره او را تهديد و وادار نمايد كه يكى از دو معامله را انجام دهد، اگرچه در انتخاب هر كدام مخير باشد.

فقهاى اماميه اين فرض را مورد بحث قرار داده اند كه اگر يكى از دو معامله را انشا كند يا هر دو را انجام دهد، معامله يا معاملات مزبور چه حكمى را خواهند داشت؟

در مورد اين فرض كه مكره به ناچار يكى از دو معامله را واقع مى سازد، بعضى از فقها گفته اند كه اگر يكى از آن دو خصوصيت بيش ترى نداشته باشد، اكراه نسبت به جامع تحقق يافته است و در اين صورت هر يك از دو امر مصداقى از مكره عليه، -يعنى جامع - خواهد بود، اگر چه صرف اين كه چيزى مورد اكراه قرار گيرد، موجب رفع حكم از آن نيست، ليكن از آن جا كه مكره در انتخاب يكى از دو معامله مضطر و ناچار است، معامله از جهت اضطرار غير نافذ خواهد بود. به تعبير ديگر، اكراه ابتدائاً به قدر مشترك بين دو امر تعلق گرفته است و قدر مشترك هم ناگزير در ضمن يكى از آن دو تحقق مى يابد؛ زيرا محال است وجود طبيعى در خارج، بدون افراد خود تحقق يابد. پس مكره به ايجاد يكى از دو امر (نه به طور تعيينى) ناچار و مضطر خواهد بود؛ براى اين كه ترك هر دو معامله با هم مستلزم ضررى است كه به آن تهديد شده است. به هر حال، در اين فرض اضطرار همانند اكراه موجب رفع حكم وضعى و تكليفى است. در پاسخ اين اشكال كه «به نظر فقها اضطرار موجب عدم صحت معامله نيست»، گفته شده است كه اگر اضطرار ناشى از ضرورت شخصى، همانند نفقه و هزينه درمان و غيره باشد؛ چون خود معامله وسيله رفع اضطرار است، دليل رفع كه در مقام امتنان است، شامل آن نخواهد شد، ولى در ما نحن فيه، چون اضطرار از اكراه ناشى شده و متفرع بر آن است، حكم به بطلان موافق امتنان است و به دليل رفع، تمسك مى شود. در فرضى كه مكرَه هر دو معامله را واقع سازد، بعضى از فقها گفته اند:

«اگر انشاى يكى از دو معامله از روى اكراه و الزام باشد و با انجام آن، به انشاى معامله ديگر ناچار و مضطر شده باشد، هر دو معامله باطل خواهد بود؛ زيرا اوّلى به دليل رفع اكراه مرفوع بوده و ديگرى به دليل رفع اضطرار نافذ نيست. البته در اين فرض تصور نشود كه معامله اضطرارى صحيح واقع شده است؛ زيرا بطلان معامله اضطرارى آن گاه خلاف امتنان است كه اضطرار به سبب نيازهاى شخصى حاصل شود و درفرض مزبور، چون كه صحت يك معامله و بطلان ديگرى خلاف غرض مضطر است، موجب ضرر يا حرج او خواهد بود. بنابراين، بطلان معامله و رفع صحت آن موجب امتنان است و دليل رفع نيز مطلق است و شامل وضعيات و تكليفيات هر دو مى شود و اين كه در بعضى از احكام وضعى (در حالت اضطرار) از دليل رفع به جهت اين كه خلاف امتنان است، صرف نظر مى شود، موجب آن نيست كه مطلقاً اين دليل را كنار بگذاريم». به اين ترتيب، مشاهده مى شود فقها هر گاه رفع حكم وضعى ر اموافق امتنان و به نفع مضطر ببينند به حديث رفع استناد نموده و معامله اضطرارى را نافذ مى دانند.

از لحاظ حقوق موضوعه و با عنايت به مواد قانون مدنى در باب عيوب اراده بايد گفت، در اين گونه موارد شخص مكره به انشاى يكى از دو امر اكراهى ناچار شده است و چون از نظر عرف اكراه تحقق يافته است، معامله مزبور مشمول ادله اكراه است و صحيح نخواهد بود. البته در موردى كه يكى از دو معامله را واقع سازد، حكم روشن است، اما اگر بعد از اكراه به يكى از آن دو، هر دو معامله را واقع سازد، چون عرفاً به يكى از دو معامله مكره بوده است و تعيين مورد نيز آسان نخواهد بود، بنابراين، بايستى هر دو معامله را غير نافذ دانست، ضمن اين كه بايد اقرار نمود، استدلال اخير بعضى از فقها نيز منطقى است.

ج) سوء استفاده از اضطرار

1-طرح بحث از مواردى كه در شمول حكم ماده 206 ق.م. برآن، جداً بايد ترديد كرد، مواردى است كه طرف مقابل (متعامل) از موقعيت اضطرارى و درماندگى مضطر سوء استفاده و بهره بردارى ناروا مى نمايد و وضعيت اضطرارى وسيله تهديد و فشار بر شخص مضطر قرار مى گيرد و يا اين كه وضعيت اضطرارى را همين شخص متعامل به وجود مى آورد كه قصد معامله با مضطر را دارد و به وسيله آن فشار لازم را براى تحميل قراردادى ناعادلانه وارد مى نمايد.

علت ترديد اين است كه در اين جا صرف اضطرار مطرح نيست، بلكه در طرف ديگر قضيه اراده نامشروع متعامل سودجو، تعهد گزافى وجود دارد كه در قرارداد بر دوش مضطر نهاده شده است و او نه از سر رضا و رغبت، بلكه از روى ناچارى و درماندگى به آن تن داده است.

حقوق در اين موارد چه راه حلى را مى تواند، ارائه دهد تا ضمن حفظ اصول حقوقى و مصالح اجتماعى، از عدالت دور نشده و از مضطر و درمانده حمايت كافى به عمل آورده باشد. متأسفانه بايد گفت در حقوق ما و پيشينه فقهى آن، كمتر به اين نكته پرداخته شده و جز در بعضى از نوشته هاى حقوقى، راه حل روشن و قاطعى به چشم نمى خورد و حتى، خلاف روح عدالت خواهانه قوانين حقوقى، بعضى از نويسندگان در آثار خود به استناد ظاهر ماده 206 ق.م. در موردى هم كه شخصى با سوء نيت، وضعيت اضطرارى را براى مضطر ايجاد مى نمايد، معامله را اضطرارى و معتبر دانسته اند. با وجود اين، در بحث خود سعى خواهيم كرد پس از نقل راه حل هايى كه در سيستم هاى حقوق خارجى به چشم مى خورد، با استفاده از منابع معتبر فقهى و الهام از قواعد حقوقى و تنقيح مناط مواد خاص، راه حل صحيحى را ارائه دهيم.

2-حقوق خارجى در حقوق كشورهايى همانند آلمان و سوئيس به صراحت در مواد قانونى خود موردى را كه متعامل از نيازمندى و اضطرار كسى بهره بردارى ناروا نمايد، پيش بينى كرده اند. در ماده 138 ق.م. آلمان اين گونه قراردادها باطل اعلام شده اند و ماده 21ق. تعهدات سوئيس معامله را قابل فسخ دانسته است. علت حكم آن است كه در حقوق كشورهايى همانند آلمان و سوئيس مبناى غبن، حفظ تعادل بين دو عوض بوده و مسئله مربوط به نظم عمومى است، بنابراين، قانون گذار در هر جا بين عوضين عدم تناسب آشكارى مشاهده نمايد قرارداد را باطل (در حقوق آلمان) يا قابل فسخ (در حقوق سوئيس) مى داند. به اين ترتيب، مواردى كه از اضطرار و نيازمندى افراد سوء استفاده و بهره بردارى ناروا شود، مشمول اين حكم كلى خواهد بود. در حقوق فرانسه كه بعضى از قوانين كشور ما متأثر از آن است، با وجود اين كه رويه قضايى و دكترين حقوقى در تفسير مواد 1109 به بعد ق.م. فرانسه اضطرار را مؤثر در قرارداد ندانسته و اكراه به حساب نمى آورند، ولى در موارد سوء استفاده از اضطرار گرايش بدان است كه آن را ملحق به اكراه نمايند. از اين رو، بعضى از نويسندگان حقوقى اين كشور تصريح نموده اند كه اگر بهره بردارى متعامل، همراه با آگاهى و سوء استفاده از شرايط ويژه مضطر باشد، در چنين اوضاع و احوالى نمى توان مورد را از موارد اضطرار دانسته و عقد را صحيح تلقى نمود. محاكم فرانسه، در مواردى همانند اين كه مساعدت كنندگان كشتى در حال غرق از موقعيت اضطرارى سرنشينان آن سوء استفاده نموده و در ازاى يارى،تعهد گزافى را به آنان تحميل نموده اند، مورد را ملحق به اكراه دانسته اند. و اين نظر در قوانينى همانند قانون 29 آوريل 1916 كه در مورد كمك و نجات دريايى است، مورد تاييد قرار گرفته است و در ماده 15 قانون 7 ژوئيه 1967 مربوط به حوادث بحرى مقرر شده است كه قراردادهاى منعقده در مورد كمك دريايى قابل بطلان هستند. بعضى از مؤلفين حقوق فرانسه نيز بر مبناى تعهد بدون علت يا استفاده بدون جهت تعهد گزاف و نا متعادل مضطر را غير معتبر دانسته اند. در حقوق كشورهايى همانند مصر و عراق، به طورى كه در بحث غبن و استغلال بيان كرديم، با استفاده از قواعد عام استغلال و بهره بردارى ناروا در موارد سوء استفاده از اضطرار، قرارداد را قابل ابطال دانسته اند و در ماده 125 ق.م. عراق حتى به سوء استفاده از نيازمندى و اضطرار معامله كننده تصريح شده است. از اين رو بعضى از نويسندگان حقوق مدنى اين كشورها، سوء استفاده از اضطرار و مواردى كه متعامل به بهره بردارى از آن مى پردازد را از موارد اكراه دانسته اند بعضى از اين استادان، اين مورد از اكراه را اكراه اى مى دانند كه از وضعيت تصادفى (حالت ضرورت) ناشى شده است. در حقوق آمريكا چنين مقرر است:

«آن جا كه يك طرف، از اضطرار و پريشانى طرف ديگر قرار داد براى به دست آوردن يك بهره غير منصفانه سوء استفاده نمايد و فرد مضطر به دليل اين شرايط، خودش را زير بار يك مسئوليت سنگين يا تعهد گزاف به خاطر يك منفعت اندك و ناكافى فعلى ببرد، انصاف از او دست گيرى خواهد نمود». اين بدان جهت است كه اعمال نفوذ ناروا (UNDUE INFLUENCE) ممكن است از اضطرار متعهد ناشى شود كه براى جلب لطف متعهد له، قرارداد نامعقولى را قبول نمايد كه در اين صورت اين نوع قرارداد از نظر انصاف قابل ابطال است.(53) بنابراين، توافقات بين قرض دهنده و قرض گيرنده دقيقاً مورد مداقه و رسيدگى قرار مى گيرند؛ به دليل آن كه آنان هميشه در موقعيت يكسان قرار ندارند. در تعبير ديگر، بعضى از نويسندگان حقوق انگليس، معاملات نامعقول و غير عادلانه را قابل قياس با قاعده اعمال نفوذ ناروا دانسته اند كه در اين نوع معاملات، انصاف بار اثبات صحت و درستى قرارداد را به عهده طرفى قرارداده است كه ادعاى منفعت در آن دارد و اگر وى نتواند ثابت كند كه معامله عادلانه و متعارف است، معامله ملغى خواهد شد. مبناى اين حكم آن است كه در اوضاع و احوال و شرايطى كه يك طرف قرارداد فقير يا دچار ضعف بوده است، يا مسئله اخاذى يا سوء استفاده از ضعف طرف ديگر در بين است كلاه بردارى مفروض مى گردد و اين به معناى تقلب نيست، بلكه به معناى آن است كه استفاده نامعقول از قدرتى كه از اين اوضاع و احوال و شرايط ناشى شده، به عمل آمده است و با چنين فرضى صحت قرارداد دوام نخواهد يافت، مگر اين كه طرف ذى نفع قرارداد قادر شود اين فرض را با دليل، رد نمايد. راه حل ديگرى كه در نوشته هاى حقوقى اين كشورها مشاهده مى شود اين است كه بهره بردارى و سوء استفاده از اضطرار را، اكراه اخلاقى يا معنوى محسوب و معامله را قابل ابطال دانسته اند.(57) با اين توضيح كه در مقابل اكراه در كامن لا، كه به اكراه قانونى نيز تعبير مى شود، نويسندگان حقوقى به مصاديق ديگرى از اكراه قائل هستند كه به اكراه اخلاقى (معنوى) تعبير شده است و آن عبارت از:

«تحميل فشار از هر نوع به وسيله استفاده ناروا از فشارهاى تجارى، مالى يا ضعف روحى يا اضطرار وپريشانى ديگرى است، به گونه اى كه بهره و استفاده برده شده منجر به ضرر مادى شود كه به وسيله آن تحميل ها و فشارها فراهم گرديده است».

علاوه بر راه حل هاى نظرى ياد شده كه در آراى دادگاه هاى كامن لا و انصاف نيز سابقه دارد، در حقوق آمريكا ماده 2-302 قانون متحد الشكل تجارى آن كشور راه حل كلى و عامى را به عنوان شرط عادلانه و معقول بودن قرارداد(60) ارائه مى دهد كه در موارد سوء استفاده از اضطرار به خوبى قابل اعمال است. بر اساس اين ماده:

«اگر دادگاه به عنوان يك امر حكمى دريابد كه قرارداد يا يكى از شروط آن در زمان انعقاد، غير عادلانه و نا معقول بوده است، دادگاه حق دارد از تنفيذ آن قرارداد خوددارى كند يا مابقى قرارداد را بدون شرط غير عادلانه آن تنفيذ نمايد يا اجراى هر بند غير عادلانه اى از قرارداد را به منظور جلوگيرى از ترتب نتيجه اى غير عادلانه (بر آن عقد) محدود سازد»

شرط عادلانه و معقول بودن قرارداد در سيستم حقوقى «آنگلوساكسون» سابقه ديرينه دارد كه در قانون متحد الشكل تجارى آمريكا به شكل مكتوب قانونى در آمده است. اين قانون اگر چه ناظر به عقد بيع است، ولى محاكم در عمل، ماده

2-303 را با «تنقيح مناط» به همه قراردادها تعميم داده اند. هر چند كه مفهوم غير عادلانه و نا معقول بودن قرارداد مبهم و كلى است، اما بعضى از قضات محاكم آمريكا آن را چنين توصيف مى كنند:

«يك طرفه بودن شرايط عقد به صورت نامعقول به نفع احداز متعاقدين، در شرايطى كه طرف ديگر به خاطر فقدان هر امكان معقول ديگر، اضطرار به انجام عقدداشته است».

3-حقوق ايران اما راه حلى كه مى توان در حقوق موضوعه كشور ما با توجه به مبانى فقهى آن بيابيم، از چند طريق قابل استنتاج است:

1-اوّلين راه حلى كه ممكن است ارائه شود اين است:

«در مواردى كه از وضعيت اضطرارى طرف مضطر بهره بردارى ناروا مى شود و مورد غبن فاحش قرار مى گيرد فرد مضطرى كه از معامله متضرر شده است با استفاده از خيار غبن مى تواند به راحتى قرارداد را فسخ و خود را از بار تعهد گزاف خلاص نمايد». اما با توجه به جاى گاه خيار غبن و تأثير نظريه غبن در قراردادها در حقوق ما، اين راه حل مورد پسند صاحب نظران حقوقى قرار نگرفته است؛ زيرا در بيش تر مواردى كه مضطر تعهد گزافى را به عهده مى گيرد از غبن خود آگاه مى باشد و مى داند آن چه را كه پرداخت يا تعهد مى نمايد باعوضى كه به دست مى آورد، تناسبى ندارد. در حالى كه در حقوق ما، غبن وسيله جبران ضرر بوده و بر اساس ماده 418 ق.م. جهل مغبون به گزاف بودن تعهد خود و بهاى متعارف مورد معامله، شرط استناد به قاعده غبن است. به نظر نگارنده، اين راه حل چندان هم خالى از فايده نيست؛ زيرا اگرچه در حقوق كشور ما مبناى غبن، حفظ تعادل بين دو عوض و مربوط به نظم عمومى نيست - همان طورى كه در حقوق آلمان و سوئيس مشاهده شد - ولى در بحث غبن گفتيم كه مهم ترين دليل براى قاعده غبن، دليل لا ضرر است و خيار فسخ در حقوق ما براى جلوگيرى از ضرر و جبران آن مى باشد كه در صورت بقاى قرارداد به واسطه عدم تعادل متعارف عوضين بر مغبون وارد مى شود و به طور يقينى در موارد سوء استفاده از اضطرار، شخص مضطر از معامله نا برابر و تعهد گزافى كه پذيرفته است، مغبون و متضرر گرديده است. بنابراين، مقتضى اعمال قاعده غبن موجود است و چيزى كه به عنوان مانع اعمال اين قاعده ممكن است مطرح شود، علم مضطر به غبن خود و نا متعادل بودن عوضين است. - كه در بسيارى از موارد هم واقع قضيه همين است. - ولى اگر در بحث هاى فقهاى اماميه در اين مورد تدبر نماييم، در موارد علم مغبون به غبن خود، او را از حق فسخ به اين اعتبار محروم مى نمايند كه مغبون در حقيقت به ضرر خود اقدام نموده و با آگاهى رضايت به معامله نا متعادل داده است. اما در اين فرض مضطر به واسطه وضعيت اضطرارى خود به عنوان تنها راه چاره، معامله را مى پذيرد و پذيرش اين تعهد گزاف به هيچ وجه مبين رضاى واقعى او يا دليلى بر اقدام مضطر بر ضرر خود نمى باشد، تا ما به واسطه قاعده اقدام، از اعمال قاعده غبن خوددارى كنيم، بلكه براى نجات خود از وضعيت درماندگى پذيرفته است. حال اگر بعد از رفع اضطرار به مضطر مغبون، اختيار فسخ را بدهيم در حقيقت از تضرر نارواى او ممانعت كرده ايم.

2- راه حل ديگرى كه از ناحيه بعضى از حقوق دانان نيز ارائه شده است، اعمال قواعد عيوب اراده و اكراه در موارد سوء استفاده از اضطرار است. در بحث مفهوم اضطرار گفتيم كه در اكراه تهديد و اعمال فشار از ناحيه مكرِه براى وادار كردن معامل صورت مى گيرد، ولى در اضطرار خود مضطر در اثر وضعيت اضطرارى، ناگزير به معامله مى شود. نويسندگان حقوقى معتقدند كه:

«در تحقق اكراه هيچ تفاوتى نمى كند كه وسيله تهديد را اكراه كننده به وجود آورد يا اوضاع و احوال خارجى و رويدادهاى اجتماعى و طبيعى، آن چه اهميت دارد جلوگيرى از آثار تهديد است نه زمينه ساز آن؛ پس اگر شخصى از وضع موجود نيز حربه اى براى تهديد بسازد، عنصر مادى اكراه را ايجاد مى كند؛ هر چند كه در تحقق وضع اضطرارى دخالت نداشته باشد». در مباحث اكراه روشن شد كه اكراه با دو چيز تحقق پيدا مى كند:

1-تهديد مكرِه

2- خوف از ضررى كه به واسطه اعمال تهديد او وارد مى شود؛ پس مهم اين است كه اجراى تهديد مكرِه براى مكرَه زيان آور باشد، خواه اين تهديد انجام كارى باشد يا خوددارى از انجام كارى كه براى مكرَه حياتى است. به همين دليل، يكى از صاحب نظران حقوق مى گويد:

«بى گمان تهديد به خوددارى از انجام امرى نيز مى تواند؛ مانند تهديد به انجام كار، وسيله ترساندن و سلب آزادى شود؛ چنان كه اگر ... ناظر به وقوع جنايتى بى گناهى را كه در مظان تهمت قرار گرفته است، تهديد به امتناع از اداى شهادت كند، هيچ كس ترديد در تحقق عنصر مادى اكراه نمى كند». بنابراين، اگر فردى از وضعيت مضطر براى وارد كردن فشار، استفاده نا مشروع نمايد و با تهديد به خوددارى از انجام كارى كه براى مضطر جنبه حياتى دارد، او را وادار كند كه تعهد گزافى را قبول نمايد، عنصر مادى اكراه تحقق يافته است و در موردى كه ناخداى كشتى نجات از سرنشينان يك كشتى در حال غرق بخواهد اجرت نامعقولى را پرداخت يا به آن تعهد دهند و تهديد نمايد در صورت عدم قبول معامله از عمليات نجات خوددارى مى نمايد، وجود اكراه و قابل ابطال بودن معامله به دليل آن، موافق قواعد اكراه خواهد بود؛ چرا كه در اين موارد از يك طرف اراده مضطر به طور جدى معيوب بوده و به علت نداشتن قدرت انتخاب به هيچ وجه يك اراده آزاد نيست و از طرف ديگر عمل متعامل نامشروع و فشار او اكراه محسوب مى شود. به نظر دكتر كاتوزيان:

«اجراى اين قاعده به ويژه در جايى كه انجام كار مورد درخواست مضطر از وظايف قراردادى يا قانونى طرف قرارداد است، تقويت مى شود. براى مثال، هر گاه پزشكى كه به موجب قرارداد صريح يا ضمنى ملتزم به انجام عمل جراحى بر روى بيمار شده است در خلال كار دست مزد بيش ترى مطالبه كند و با تهديد به قطع عمل، كسان بيمار را وادار به بستن قرارداد دل خواه خود سازد، بى گمان نمى توان اين پيمان را نتيجه ساده اضطرار پنداشت». به اين ترتيب، در مواردى از اين قبيل بايد عقد را به دليل اكراه غير نافذ دانست. چنان كه در حقوق آلمان، سوء استفاده از نياز مندى ديگرى را به طور معمول از موارد غبن مى دانند؛ سوء استفاده از موقعيتى كه شخص ملتزم به انجام كمك است از مسائل مربوط به اكراه محسوب مى گردد. اما در مواردى كه وضعيت اضطرارى را طرف ديگر به عمد ايجاد مى نمايد تا مضطر را ناچار به پذيرش معامله اى ناعادلانه نمايد؛ همانند مالكى كه براى تصاحب باغ هاى هم جوار، از دادن آب به خرده مالكان خوددارى نمايد تا آن ها را در مضيقه قرار داده و به اين وسيله باغ هاى شان را به بهاى نازل خريدارى كند، عنصر مادى اكراه تحقق يافته است؛ و در واقع خوددارى از بازگرداندن آب نوعى تهديد عملى و ضمنى بر خشكاندن درخت هاى باغ و از بين بردن سرمايه فروشندگان است. نتيجه بحث آن است كه در اغلب موارد سوء استفاده از اضطرار، عنصر مادى اكراه تحقق يافته و معامله را نه براساس اضطرار بلكه به دليل اكراه بايد غير نافذ دانست.

3-تنقيح مناط ماده 179 قانون دريايى ايران از مقررات موضوعه اى كه صراحتاً به سوء استفاده از اضطرار اشاره نموده و راه حل قانونى ارائه داده است، ماده 179 قانون دريايى ايران است كه در آن قانون گذار مقرر داشته است:

«هر قرارداد كمك و نجات كه در حين خطر و تحت تأثير آن منعقد شده و شرايط آن به تشخيص دادگاه غير عادلانه باشد، ممكن است به تقاضاى هر يك از طرفين به وسيله دادگاه باطل يا تغيير داده شود».

در اين ماده دو شرط براى امكان ابطال يا تغيير قرارداد پيش بينى شده است:

«نخست، وجود اضطرار ناشى از خطر؛ دوم، غير عادلانه بودن قرارداد. اگر چه ماده مزبور از حقوق فرانسه اقتباس شده و ضمانت اجراى آن با قواعد عمومى مدنى تفاوت دارد، ولى مبناى حكم آن را مى توان در موارد مشابه مورد استفاده قرارداد و به عنوان قاعده تعميم داد». به اين ترتيب، قاعده مندرج در حكم ماده 179 و ضمانت اجراى آن نه به طور عام، بلكه در مصاديقى كه اضطرار ناشى از خطر بوده و از آن سوء استفاده به عمل آمده باشد، مى تواند اعمال شود. اين حكم كه مورد تحسين نويسندگان حقوق مدنى قرار گرفته است، نشان دهنده آن است كه قانون گذار ما به مرز سنتى ميان اكراه و اضطرار پاى بند نيست و حداقل سوء استفاده از اضطرار را در نفوذ عقد مؤثر مى بيند.

4-از لحاظ فقهى، اعمال قاعده رفع در موارد سوء استفاده از اضطرار منطقى به نظر مى رسد؛ زيرا فقها عموماً بر اين عقيده هستند كه حكم عمل اضطرارى هم در احكام تكليفى و هم در احكام وضعى مرفوع است و اگر در بعضى از احكام وضعى به دليل امتنان، حكم مربوط رفع نمى شود، دليل بر آن نخواهد بود كه در موارد ديگر از اعمال دليل رفع خوددارى نماييم. بنابراين، بايد گفت اگر چه در اضطرار ساده، فقها به جهت مصلحت مضطر معامله او راتصحيح نموده و دليل رفع را اعمال نمى نمايند، ولى درموارد سوء استفاده از اضطرار، مصلحت مضطر در واقع در اين است كه به او يا دادگاه صالح حق دهيم معامله اى را كه در شرايط اضطرارى منعقد نموده است، باطل اعلام نمايد. حقيقت اين است كه رفع حكم وضعى - يعنى نفى صحت معامله اضطرارى - در مواردى كه متعامل از مضطر درمانده بهره بردارى نامشروع مى نمايد، خلاف امتنان نيست تا به بهانه آن از اعمال دليل محكمى چون حديث رفع خوددارى نماييم.

ممكن است نظريه هاى فقها در اين مسئله با توجه به شرايط زمان و مكان صحيح باشد، ولى در شرايط امروزى و در جامعه اى كه سيستم قضايى در دست رس كليه افراد جامعه است، اگر ما به مضطر مغبون اين فرصت را بدهيم كه پس از آن كه در شرايط اضطرارى تعهد گزافى را پذيرفت يا اجرت نا عادلانه اى را پرداخت نمود، اكنون كه از آن موقعيت خطر ناك تا حدودى نجات پيدا نموده است، بتواند به دادگاه صالح مراجعه نمايد و تقاضاى ابطال يا تعديل قرارداد ناعادلانه را بكند، اين تقاضا به هيچ وجه خلاف امتنان نيست و منافاتى با مناط حديث رفع ندارد.

5-در مورد اصول حقوقى؛ همانند اصل ثبات و استحكام قرارداد و مصالح عام ديگرى كه ايجاب مى نمايد قانون گذار قراردادهاى بى شمارى را كه روز مره به دليل اضطرار و ضرورت افراد منعقد مى شود، تصحيح نموده و معتبر بداند، در مواردى كه متعامل با اراده نامشروع از وضع مضطر، عامل فشارى مى سازد تا تعهد ناعادلانه اى را بر او تحميل نمايد، در حقيقت مصلحت حفظ نظام قراردادى با مصلحت مهم ترى؛ يعنى جلوگيرى از تجاوز اشخاص به يك ديگر و بهره بردارى ناروا از ديگران روبه رو است كه مربوط به نظم عمومى است و در اين تعارض، مصلحت دوم مهم تر است. هم چنين، اين مطلب كه در اضطرار بايد مصلحت طرف مقابل قرارداد را نيز در نظر بگيريم، در جايى كه طرف قرارداد اضطرار را به وجود آورده يا با آگاهى و سوء نيت از آن بهره بردارى مى نمايد، ديگر محملى ندارد؛ زيرا در اين موارد حمايت از او منطقى نخواهد بود.

6-در مواردى كه مضطر احتياج به يك امر حياتى دارد همانند، انقاذ غريق يا موردى كه شخص نياز حياتى به مواد غذايى پيدا مى نمايد، به اتفاق فقها كمك به مضطر واجب است. و در مورد اخير، بعضى از فقها تصريح نموده اند كه اگر مالك از اعطاى طعام به مضطر خوددارى نمايد، وى حق مقابله با او و اخذ قهرى آن را دارد. البته با اين توضيح كه در هر صورت مضطر بايد بهاى طعام را به صاحب آن (اكنون يا بعداً) بپردازد. به عبارت ديگر در اين فرض دو حالت پيش خواهد آمد:

حالت اوّل: مالك طعام با مضطر معامله مى كند. در اين صورت بهاى آن طبق قرارداد و توافق طرفين است. نكته مهم اين است كه بعضى از فقها تصريح كرده اند كه در اين صورت گرچه بر متعامل لازم نيست كه به ثمن مثل يا كم تر از آن راضى شود، بلكه مى توانند به بيش از ثمن مثل توافق كنند، ولى ثمن معامله نبايد به اندازه اى از ثمن مثل بيشتر باشد كه منتهى به عُسر و حرج و در فشار گذاشتن مضطر شود؛ در غير اين صورت، اگر منتهى به حرج شود بيش از ثمن مثل به متعامل تعلق نمى گيرد به نظر بعضى ديگر از فقها، اگر معامله به قيمتى بيش از ثمن المثل منعقد شود، به نسبت مازاد از ثمن المثل، مضطر تعهدى ندارد؛ زيرا وى به قيمت مازاد ناچار شده و همانند مكره تلقى مى شود. حالت دوم: متعامل از معامله خوددارى نمايد و مضطر مجبور به اخذ قهرى طعام از او مى شود. در اين صورت فقط ثمن مثل بر عهده مضطر خواهد بود. در هر صورت، مضطر اگر پولى داشته باشد بهاى طعام را نقداً مى پردازد و اگر از پرداخت هم عاجز باشد بر ذمه وى باقى خواهد ماند. به اين ترتيب، مى بينيم فقها نيز بر اساس ادله نفى عسر و حرج و سوء استفاده از اضطرار، تحميل ثمن گزاف را بر مضطر رد نموده اند و تصريح كرده اند كه اگر ثمن مورد توافق زيادتر از ثمن مثل باشد، به اندازه اى كه منجر به حرج و فشار بر مضطر شود، مبلغ اضافه به متعامل تعلق نخواهد داشت.

7-در مواردى كه طرف ديگر به عمد وضعيت اضطرارى را ايجاد مى نمايد تا مضطر را ناچار به پذيرش معامله اى ناعادلانه نمايد، از لحاظ فقهى ادله ديگرى نيز قابل استناد است:

اولاً، معامله ياد شده مشمول حكم «ولا تاكلوا اموالكم بينكم بالباطل» قرار گرفته و نمى تواند «تجارة عن تراض» باشد.

ثانياً، مورد ياد شده بى ترديد مشمول حكم عام لاضرر است؛ زيرا متعامل براى وارد كردن معامل به انعقاد قرارداد، شرايط اضطرارى و زيان آورى را براى او ايجاد كرده است و عمل متعامل از لحاظ تكليفى نامشروع و حرام است و از لحاظ وضعى هم نمى توان حكم به صحت و نفوذ چنين عقدى داد.

نتيجه

اگر هر يك از دلايل ارائه شده به تنهايى نتواند جهت ايجاد قاعده مطلوب كفايت كند، ولى در مجموع مى توانند اين نظريه را تأمين نمايند كه در موارد سوء استفاده از اضطرار و آن جا كه متعامل از موقعيت و ناچارى مضطر بهره بردارى ناروا مى نمايد، در صحت چنين قراردادهايى ترديد نموده و از لحاظ حقوقى آن ها را غير نافذ بدانيم يا حداقل به مضطر حق دهيم تا با مراجعه به دادگاه صالح، تعهد گزاف خود را به حد معقولى تعديل نمايد. و نيز، عدم نفوذ اين قراردادها مانع از رفع اضطرار و موجب تضييق بيش تر مضطر نيست؛ چرا كه مى خواهيم پس از رفع اضطرار و انجام قرارداد، دادگاه صالح نسبت به قراردادى كه در شرايط اضطرارى به طور ناعادلانه منعقد شده است، تصميم بگيرد و در رفع تضرر از معامل (مضطر) بر اساس نظر ارايه شده حكم دهد. البته طرف ديگر عقد (متعامل) هم مى تواند، مثل يا قيمت آن چه را داده است، پس بگيرد و در موارد انجام خدمات به لحاظ استيفا از كارش، اجرت عادلانه دريافت كند. (ماده 336 ق.م).

گفتار سوم: اثر اضطرار در ايقاعات

الف) قاعده كلى

به طور كلى آن چه كه به عنوان شرايط اساسى معاملات در عقود مطرح است مورد، در ايقاعات هم صادق است و براى صحت و نفوذ آن ها بايستى موجود باشد، بخصوص وجود قصد و رضايى كه از روى اختيار و بدون اكراه تحقق يافته است. ما در بحث مبانى اشاره نموديم كه شرايط اساسى صحت، مختص به معاملات به معناى اخص نيست بلكه مربوط به تمامى عقود وايقاعات و به طور كلى تعهدات است. بنابراين، آثارى كه اكراه و اضطرار مى توانند بر اراده و نفوذ قرارداد داشته باشند، در ايقاعات هم به مقتضاى قاعده دارند. حقوق دانان اسلامى در مورد اثر اكراه بين عقود و ايقاعات قائل به تفاوت شده اند؛ در عقود و قراردادها قائل به عدم نفوذ شده اند، ولى در ايقاعات قائل به بطلان مطلق شده اند. از اين رو، ايقاعاتى نظير شفعه، طلاق، ظهار، لعان، عهد، يمين و اقرار و مانند آن اگر تحت تأثير اكراه واقع شوند، غير نافذ و مشروط به حصول رضايت نيستند، بلكه هر گاه يكى از آنان به واسطه اكراه واقع شود، باطل خواهد بود و رضايت بعدى موثر نخواهد بود. نظير اين تفاوت را در باب فضولى نيز مشاهده مى كنيم كه فقها در حالى كه عقود فضولى را غير نافذ مى دانند، ولى ايقاع فضولى را باطل دانسته اند. بعضى از اهل نظر بر اين تفاوت حكم ايراد گرفته اند و در ايقاعات نيز معتقدند كه طبق قاعده بايد با رضاى متعاقب صحيح باشند مگر اين كه مبناى حكم اجماع فقها و يا دليل خاص باشد. از طرف فقهاى عامه نيز در اين مورد به طور كلى دو نظريه ارائه شده است: فقهاى حنفيه در تصرفات غير قابل فسخ همانند طلاق و ظهار و ... اكراه را غير مؤثر دانسته و قائل به صحت اين دسته از اعمال حقوقى شده اند. در مقابل، بقيه مذاهب عامه؛ همانند، فقهاى اماميه، قائل به بطلان اين اعمال در صورت وجود اكراه شده اند. بعضى از استادان حقوق مدنى، در اين مورد فرموده اند:

«اتحاد مبانى ما را به سوى وحدت حكم مى خواند؛ زيرا اگر عيبِ اراده مكره را بتوان در امور انشايى جبران كرد، چه تفاوت مى كند كه اين اراده يكى از اركان تراضى با ديگرى باشد (عقد) ياخود به تنهايى كارساز و مفيد واقع شود (ايقاع). نظريه درست هم همين است كه از لحاظ منطقى و اصول حقوقى بايد قائل شد كه ايقاع ناشى از اكراه غير نافذ و با رضا و تنفيذ بعدى مكره، نفوذ حقوقى داشته باشد، ولى اين نتيجه اصولى در همه موارد و هم چنين در تمامى ايقاعات مفيد نخواهد بود. همان گونه كه صاحب نظران حقوقى نيز اذعان مى دارند:

«اين نتيجه منطقى در پاره اى موارد چنان آثار نامطلوبى دارد كه بايد از آن گذشت؛ براى مثال، طلاق پديده نامطلوب و حساسى است كه قانون گذار ترديد و حالت مراعى بودن را در آن روا نمى بيند و به همين جهت تعليق را مبطل ايقاع قرار مى دهد (ماده - 1135 ق.م.) و از نظر اجتماعى خطرناك و ناپسند است كه بقا و انحلال خانواده اى مراعى به امضا و رد بعدى شوهر شود و اين تصميم بتواند در گذشته مؤثر افتد». هم چنين گفته شده است:

« عدم نفوذ شفعه ناشى از اكراه نيز با فورى بودن اجراى حق سازگار نيست و بطلان آن ترجيح دارد». نتيجه درست استدلال آن است كه قاعده بيان شده در ماده 209 ق.م. كه امضاى بعدى مكره را موجب نفوذ عمل حقوقى او مى داند در ايقاع نيز رعايت شود، مگر اين كه با حكم ويژه اى در قانون و با طبيعت عمل حقوقى ناسازگار باشد. در مورد اثر اضطرار بر ايقاعات، فقهاى اماميه تفاوتى بين عقد و ايقاع قائل نشده و آن را غير مؤثر دانسته اند و حتى در ابواب ايقاعات و احكام آن ها، به موضوع اضطرار توجهى ننموده و آن را به عنوان ارسال مسلمات كه هيچ اثرى در ايقاع ندارد، رها نموده اند. هم چنين از نظر قانون مدنى بايستى حكم ماده 206 ق.م. را در ايقاعات نيز جارى دانست؛ زيرا اين مواد در مقام بيان شرايط اساسى صحت تعهدات به طور كلى است و اطلاق آن شامل ايقاعات هم مى شود.

پس قاعده كلى، صحت ايقاع مضطر است، مگر اين كه در آن شائبه اكراه وجود داشته و شرايط اضطرارى مضطر موجب سوء استفاده منتفع قرار گيرد؛ مثلاً، اگر بدهكار در شرايطى كه طلب كار خود را در حال غرق شدن در رودخانه يا دريا مى بيند، نجات دادن او را منوط بدان كند كه وى را ابراء نمايد. ابرائى كه در شرايط اضطرارى توسط طلب كار (مضطر) صورت مى گيرد، صحيح نخواهد بود؛ زيرا همان طورى كه در گفتار قبلى بيان شد، تهديد به انجام ندادن كارى (مانند، نجات) خود مى تواند، عامل اكراه محسوب شود و در مثال مذكور، عنصر مادى اكراه تحقق يافته است و بدهكار از شرايط خطرناك مضطر سوءاستفاده و بهره بردارى ناروا نموده است و به طور يقينى ابراى وى نه از روى رضاى باطنى، بلكه از سر ناچارى و به طور تحميلى صورت گرفته است و نمى تواند از لحاظ حقوقى مؤثر باشد؛ به علاوه، مثال مزبور از نظر مناط مشمول حكم ماده 179ق. دريايى نيز خواهد بود.

در بقيه ايقاعات نيز بايستى گفت، صرف اضطرار تأثيرى در نفوذ يا عدم نفوذ آن عمل حقوقى ندارد، ولى اگر از شرايط اضطرارى مضطر سوء استفاده شود و آن شرايط عاملى در دست منتفع براى اعمال فشار بر مضطر باشد، بر اساس دلايلى كه در بحث قراردادها ارائه داديم، ايقاع مزبور نافذ نخواهد بود.

ب) بحثى در مصاديق

1- طلاق از مصاديق بارز ايقاعات، طلاق است. بنابر آن چه بيان شد، بعضى از حقوق دانان معتقد به آن شده اند كه طلاقى كه بر اثر اكراه واقع مى شود، باطل است و نمى توان با رضاى بعدى آن را تنفيذ نمود. و براى تأييد نظر خود به ظاهر ماده 1136 ق.م. و اتفاق فقهاى اماميه در اين مورد استناد نموده اند. نظريه ديگر آن بود كه از لحاظ منطقى بايد معتقد به عدم نفوذ طلاق اكراهى شد، ولى به دليل طبيعت خاص اين عمل حقوقى و اهميتى كه طلاق از نظر اجتماعى دارد:

«قانون گذار لازم مى بيند كه هنگام جدايى، شوهر داراى اراده سالم و تصميم راسخ باشد، به ويژه كه طلاق عمل حقوقى تشريفاتى است و ضرورت دارد كه در زمان انجام تشريفات و اداى صيغه خاص طلاق، اراده، كامل باشد و شهود، چنين اراده اى را استماع كنند». به اين ترتيب با توجه به نظر مشهور فقها و طبيعت عمل حقوقى طلاق و اقتضاى مصالح اجتماعى بايستى قائل شد كه طلاق ناشى از اكراه باطل است و رضاى بعدى مكره نيز نمى تواند در آن مؤثر باشد. در مورد اثر اضطرار بر طلاق، بعضى از نويسندگان حقوق مدنى آورده اند:

«هر گاه كسى در نتيجه اضطرار؛ مانند، فقر و پريشانى يا بدرفتارى زن ناچار شود، زن خود را طلاق دهد، طلاق مزبور در اثر اكراه نبوده و بنابر ماده 206 ق.م.صحيح است». اين نظريه در مورد اضطرار محض، با منطق حقوقى سازگار است؛ ولى اگر اضطرار به عنوان عامل فشار و تهديد قرار بگيرد و ديگرى با سوء استفاده از آن بخواهد بر مضطر فشار بياورد، در صحت اين نظريه بايد ترديد نمود؛ مثلاً، اگر كارفرمايى، داماد خود را از كار بر كنار نمايد تا در شرايط بى كارى و تنگ دستى به ناچار همسر خود را طلاق دهد و به كارگيرى مجدد او را منوط به طلاق همسرش نمايد، طلاقى كه در اين شرايط صورت مى گيرد ناشى از اضطرار ساده نيست، بلكه اكراه در آن تحقق دارد؛ زيرا همان طورى كه گفتيم ايجاد شرايط اضطرارى براى اين كه عامل فشار و اكراهى در دست متعامل باشد، خود، اكراه محسوب مى شود و طلاق مزبور نيز به دليل اكراه باطل است.

2-تملك اراضى موات و حيازت مباحات گفته شده است كه تملك اراضى موات ايقاع است و احتياج به قصد و رضاى احياكننده دارد و منظور، آباد كردن زمينى است كه مورد قصد تملك قرار مى گيرد و نيز حيازت مباحات و تملك آن ها ايقاع است و نياز به قصد و رضاى حيازت كننده دارد. در اين مورد بعضى از نويسندگان حقوقى و فقها بحث كرده اند كه آيا در افعالى كه با آن ها تملك حاصل مى شود (از قبيل، حيازت و امثال آن) اختيار شرط است؟ و اگر اين افعال اختيارى نباشد، تملك حاصل مى شود يا خير؟ به تعبير ديگر، ادله حيازت؛ همانند، «من حاز شيئاً ملكه» يا «من احيى ارضاً ميتة فهى له» آيا دلالت بر اين دارند كه عمل حيازت بايد با اختيار و از روى رضا صورت گيرد يا اعم از آن است.

بعضى از حقوق دانان بر اين عقيده هستند كه اگر چه در نسبت دادن فعل به فاعل، مفهوم لغوى آن، اعم از مختار و غير مختار مراد است، لكن متبادر از آن در مقام استعمال و متفاهم عرفى فعل اختيارى است. بر اين استدلال بايد افزود كه چون طبيعت عمل، يك عمل حقوقى است و ايقاع محسوب مى شود، نياز به قصد و رضا دارد؛ از اين رو، اختيار در آن شرط است. بنابراين مبنا، اگر كسى بر اثر اكراه ديگرى، زمينى را آباد كند، تملك حاصل نمى شود و عدم تملك مكرَه به دليل فقدان يا عيب رضا واضح است و مشمول دليل رفع است و تملك مكرِه و حيازت براى او هم روشن نيست؛ زيرا اگر قصد مكره حيازت براى مكرَه باشد، قطعاً تملكى براى مكرِه ايجاد نمى شود و اگر قصد مكرِه از وادار نمودن مكره به حيازت، حيازت براى خودش بوده، در اين صورت هم «شرط تملك»، آباد نمودن زمين توسط خود او است؛ نه ديگرى، مگر اين كه مكرَه را آلت فعل او بدانيم كه اين هم بعيد و از عدالت حقوقى به دور است.

خلاصه كلام آن است كه در ايقاعاتى؛ همانند، احياى اراضى موات و حيازت مباحات (مانند صيد در دريا)، اكراه مانع از صحت عمل حقوقى و تملك خواهد بود، مگر اين كه با رضاى بعدى مكرَه تكميل شود. اما اين مطلب كه اضطرار چه اثرى بر روى اين عمل خواهد داشت با توجه به بحث هايى كه ارائه داديم، روشن است كه حالت اضطرارى نمى تواند مانعى در تملك به وسيله احيا و حيازت باشد؛ چرا كه اين اعمال نوعاً به نفع وى بوده و حالت ضرورت و ناچارى مانع از قصد و رضاى وى بر تملك و ايقاع نخواهد بود.

ثبت دیدگاه

جهت ثبت دیدگاه خود ابتدا باید وارد حساب کاربری خود شوید:

ورود ثبت‌نام
دیدگاه‌ها

هنوز دیدگاهی ثبت نشده است.