یکی از مسائل مهمی که دادگاه های حقوقی در باب دعاوی مربوط به اسناد تجاری با آن مواجه هستند تشخیص ضمانت از ظهرنویسی است, می دانیم که مطابق مادۀ ۲۴۹ قانون تجارت ، ضامن و ظهرنویس یا ضامنان و ظهرنویسان یک سند تجاری اعم از برات و سفته و چک با سایر امضاء کنندگان این اسناد، در مقابل دارنده مسؤلیت تضامنی دارند.هر چند از این حیث این دو تاسیس حقوقی ، یکسان هستند ولی از بعضی جهات دیگر بایکدیگر اختلاف دارنداین اختلاف که در گفتار اول این مقاله به آن خواهیم پرداخت باعث می گردد. طرفین دعوا، در بسیاری از موارد تلاش کنند که ماهیت امضاء منعکس در سند را به نحوی تفسیر نمایند که نفعشان ایجاب می کند.
__tel_banner
در برخی از فروض ، مشکل خاصی وجود ندارد و به راحتی ماهیت امضاء ، قابل تشخیص است ولی در بعضی از فروض ، این تشخیص با اشکال مواجه می گردد و قاضی دادگاه درمانده می شود در این صورت نه قانون تجارت، حکمی دارد و نه دادگاه های حقوقی، رویه ای و نه کتب و نوشته های حقوق تجارت، راه حلی که بتوانند با ارائه استدلالهای قابل قبول حقوقی یا اصولی به کمک قاضی بشتابند و او را در راه قضاوتی عادلانه یاری رسانند.
نظر به اهمیت عملی بحث و عدم کفایت مطالبی که در این خصوص نوشته شده است برآنیم تا فروض و حالات مختلفی که در عمل می تواند وجود داشته باشد رامطرح و بررسی کنیم تا شاید بتواند مشکلی از مشکلات متعددی را که در راه احقاق وجود دارد برطرف کند.
مطالب این مقاله در دو گفتار فراهم آمده است در گفتار اول به اثر و فایده بحث پرداخته شده است ودرگفتار دوم حالات وفروض مختلف موضوع،مورد بررسی قرارگرفته است.
گفتار اول: فایده و اثر تشخیص ضمانت از ظهرنویسی
در این گفتار به این مطلب مهم پرداخته می شود که در عمل چه تفاوت می کند که دادگاه امضایی را حمل بر ظهرنویسی کند یا ضمانت؛ به عبارت دیگر تشخیص دادگاه چه آثاری را در پی خواهد داشت؟
در پاسخ به این سؤال به چند اثر و فایدۀ مهم خواهیم پرداخت.
مبحث اول: تفاوت در رعایت مواعد در رجوع به ظهرنویس و ضامن
مطابق مقررات مواد ۲۸۰ ـ ۲۸۶ ـ ۲۸۷ ـ ۲۸۹ و۳۰۹ قانون تجارت ، دارندۀ برات یا سفته در صورتی می تواند به ظهرنویس مراجعه و مبلغ سند را مطالبه نماید که ظرف مدت ۱۰ روز از تاریخ وعده، سند را واخواست کرده و حسب مورد ، ظرف یک سال یا دو سال از تاریخ اعتراض ، اقامه دعوی نماید در غیر اینصورت دعوی دارنده علیه ظهرنویس یا ظهرنویسان مسموع نخواهد بود. چنانکه ملاحظه می شود قانونگذار، ضمانت اجرای عدم رعایت مواعد را عدم مراجعه دارنده به ظهرنویس دانسته و راجع به عدم مراجعه به ضامن سکوت کرده است. هر چند تا قبل از سال ۷۴ برخی دادگاهها ضمانت اجرای مورد بحث را ناظر به ضامن نیز می دانستند اما بعد از صدور رأی وحدت رویۀ( ۵۹۷ – 12/02/ 1374 ) این اختلاف از بین رفت و هیأت عمومی دیوان عالی کشور در این رأی اعلام کرد رعایت هیچیک از مواعد مذکور در مورد مراجعه به ضامن الزامی نیست.
این تفاوت بین ضمانت و ظهر نویسی زمانی خودش را به روشنی نشان می دهد که خواهان (دارندۀ سند) به یک یا هر دو تکلیف فوق عمل ننموده باشد بهمین دلیل تلاش می کند برای دادگاه اثبات کند که امضاء کننده ، ظهر سند را بعنوان ضامن امضاء کرده است نه ظهر نویس و برعکس خواندۀ مورد بحث، برای برائت ذمه خود به دنبال آنست که ظهرنویس بودن خود را ثابت کند نه ضامن بودنش را . شایان ذکر است تنها در یک مورد دارنده بعلت عدم رعایت مواعد نمی تواند به ضامن مراجعه کند و آن موردی است که ضامن از ظهر نویس ضمانت کرده باشد که چون دارنده حق مراجعه به ظهر نویس ندارد تبعاً حق مراجعه به ضامن او را نیز ندارد.
مبحث دوم: تبعیت مسؤلیت ضامن تابع مسؤلیت مضمون عنه
هر چند اصل استقلال امضاء ها اقتضاء دارد: زائل شدن مسئوليت يکي از امضاء کنندگان تأثيري در مسئوليت ساير امضاء کنندگان سند نداشته باشد اما زائل شدن مسئوليت مضمون عنه به صورت قبلي باعث برائت ذمه ضامن او نيز مي شود. این امر نه تنها از ماهیت عقد ضمانت که جزء عقود تبعی است استنباط می گردد به صراحت از قسمت پایانی مادۀ ۲۴۹ قانون تجارت که اشعار می دارد«…ضامنی که ضمانت برات دهنده یا محال علیه یا ظهرنویس را کرده فقط باکسی مسؤلیت تضامنی دارد که از او ضمانت نموده است.» نیزاستفاده می شود.یکی از نتایج وصف تبعی ضمانت اینست که اگر دارنده، به هر دلیلی حق مراجعه به مضمون عنه نداشته باشد به تبع نیز حق رجوع به ضامن نيز ندارد. در موضوع بحث حاضر اگر در فرضی امضاء کننده سند تجاری، ظهرنویس تلقی شود می توان به او مراجعه کرد در حالیکه اگر او ضامن دانسته شود نمی توان به او رجوع کرد بعنوان نمونه شخصی سند را امضاء کرده و خود را ضامن براتکش می داند حال اگر دارندۀ سند طی قراردادی ، حق رجوع به براتکش را از خود ساقط نموده باشد همانطوریکه دارنده نمي تواند به او رجوع کند به ضامن او نیز حق مراجعه ندارد. در حالیکه در همین فرض ، دارنده حق مراجعه به براتگیر و سایر مسؤلان سند از جمله ظهرنویسان (درصورت رعایت مواعد) را خـواهد داشت. پس ملاحظه می شود اگر امضاء کنندۀ مورد بحث ، ضامن تلقی شود فاقد مسؤلیت در پرداخت وجه سند است اما اگر ظهرنویس تلقی گردد در قبال دارنده مسؤلیت تضامنی خواهد داشت.
گفتار دوم : حالات و فروض مختلف موضوع
در عمل وقتی که با امضایی در ظهر یک سند تجاری مواجه می شویم ۳ حالت کلی ذیل قابل تصوراست:
گاهی امضاء کنندۀ ظهرسند ، صراحتاً قصد خود را از امضاء، در خود سند اعلام نموده است.
امضاء کننده ، قصد خود را از امضاء ظهرسنداعلام نکرده است ولی دادگاه به کمک قرائن و شواهد می تواند قصد او را احراز کند.
قصد خود را اعلام ننموده است وهیچ دلیل یا قرینه ای نیز برای تشخیص قصد او وجود ندارد.
در این گفتار هر یک از حالات فوق الذکر را بطور جداگانه در سه مبحث مورد بررسی قرار می دهیم؛
مبحث اول : بیان صریح قصد امضا کننده در خود سند:
در این حالت مشکل خاصی برای تشخیص ضمانت از ظهرنویسی وجود ندارد و اصولاً ماهیت عمل حقوقی، براساس قصد امضاء کننده مشخص می شود . بعنوان نمونه اگر امضاء کننده نوشته است: در وجه x کارسازی شود یا در وجه x ظهرنویسی می گردد یا سند به x منتقل گردید و….این امضاء باید حمل بر ظهرنویسی شود. به شرط آنکه دارنده بودن امضاء کننده در هنگام امضاء محرز باشد در صورتیکه ثابت شود امضاء کننده حین امضاء دارنده نبوده مع ذلک یکی از عبارات گفته شده را نوشته و امضاء کرده نمی تواند ظهر نویس به حساب آید زیرا ظهر نویسی سند تجاری فرع بر مالکیت سند است از سوی دیگر نمی تواند ضامن نیز محسوب شود زیرا قصد اعلامی وی دلالتی بر ضامن شدن او ندارد. به همین ترتیب اگر امضاء کننده ، در ظهرسند نوشته است: ضامنم یا ضمانت می کنم یا پرداخت وجه را تضمین می کنم در این موارد باید او را ضامن تلقی کرد.موضوع جایی پیچیده می شود که شخصی که سند تجاری در وجه یا حواله کرد او صادر شده یکی از این عبارات اخیرالذکر(ضامنم یا ضمانت می کنم)را نوشته و امضاء کرده و در همان حال نیز سند را به شخص دیگری که فعلاً دارنده سند تجاری محسوب می گردد تسلیم نموده است.
__tel_banner
دراین فرض آیا امضاء او را باید حمل بر ضمانت نمود یا ظهر نویسی؟
اگر گفته شود قصد او از امضاء، انتقال سند بوده پس باید ظهر نویس بحساب آید این تفسیر با قصدی که حین امضاء اعلام کرده ظاهراً متفاوت است چه انکه او صراحتاً قصد خود را ضمانت اعلام نموده است و اگر امضاء او را محمول بر ضمانت بدانیم در این صورت ، انتقال سند به دارندۀ فعلی با اشکال مواجه می گردد؛ زیرا سند در وجه شخص معین با قبض و اقباض منتقل نمی شود و بنابه فرض، قرارداد انتقال مدنی نیز در مانحن فیه وجود ندارد و ظهرنویسی نیز صورت نگرفته است. براین اساس نتیجه ای که حاصل می گردد این است که امضاء کننده را باید کماکان دارنده سند تلقی کرد و در عین حال ضامن پرداخت وجه نیز دانست که این ، نتیجه ای غیر قابل قبول است زیرا منطقی نیست کسی ضامن سندی باشد در حالی که خود دارنده آن است مضاف براینکه او چه دارنده ای است که اصل سند را خود در اختیار ندارد.
به نظر می رسد در این فرض اگر امضاء کننده سند را ظهرنویس بدانیم منطقی تر است یعنی بگوئیم امضاء کننده (دارندۀ قبلی)با امضاء ظهر سند و تسلیم آن به دارندۀ فعلی (منتقل الیه) مالکیت سندرا منتقل نموده است در عین حال از باب تأکید، پرداخت وجه سند را نیز در مقابل دارنده، تضمین نموده است؛ یعنی مسئولیتی را که مادۀ ۲۴۹ قانون تجارت به وی (ظهر نویس)تحمیل نموده را او با نوشتن عبارت «ضامنم» و… مورد تائید و تاکید قرار داده است با این تفسیر هم انتقال سند صورت پذیرفته و هم عبارت نوشته شده توسط امضاء کننده، حمل بر معنای منطقی شده است.
مبحث دوم : کشف قصد امضاء کننده به وسیله دادگاه:
در این حالت عملاً فروض مختلفی قابل تصور است:
۱-) امضاء کننده ، قبلاً مالک (دارنده) سند بوده و بعداً بدون اینکه چیزی بنویسد ظهر سند را امضاء کرده است.
در این فرض آیا امضاء دارندۀ قبلی را باید ظهر نویسی دانست یا ضمانت؟
۱-۱) اگر سندی که امضاء کننده ، ظهر آنرا امضاء کرده در وجه او بوده و بعداً آنرا امضاء و به دیگری منتقل کرده است:
بدون تردید امضاء او باید حمل بر ظهرنویسی به منظور انتقال شود زیرا مطابق مادة۲۴۵ قانون تجارت ظهرنویسی وسیله ای است که قانونگذار آن را برای انتقال سند در وجه شخص معین ، به رسمیت شناخته است.
۲-۱) اگر سندی که امضاء کننده ، ظهر آن را امضاء کرده در وجه حامل بوده و دارندۀ قبلی آن را امضاء و به دیگری منتقل کرده است.
در این فرض آیا باید او را ضامن دانست یا ظهرنویس ؟ هر دو احتمال وجود دارد:
الف: ممکن است امضاء را حمل بر ظهرنویسی نمود و برای اثبات مدعا استدلال کرد: چون امضاء کننده، قبلاً مالک سند بوده و حین انتقال سند آنرا امضاء کرده بنابراین قصدش از امضاء ظهر سند، انتقال آن بوده و لاغیر.
ب: ممکن است امضاء را حمل بر ضمانت نمود و این گونه استدلال کرد: اسناد تجاری در وجه حامل با قبض و اقباض به دیگری منتقل می شود و برای انتقال آن نیازی به امضاء (ظهر نویسی) نیست پس اگر امضاء حامل را حمل بر ظهرنویسی کنیم حمل بر معنایی عبث کرده ایم در حالیکه اگر اورا ضامن بدانیم امضاء را محمول برمعنایی دانسته ایم که با عرف تجاری تطبیق می نماید. توضیح آنکه در عرف تجاری ، افرادی که چک را از دارندۀ سند در وجه حامل دریافت می دارند با آگاهی از عدم مسئولیت وی درصورت عدم امضاء ، از او تقاضا می نمایند که ظهر سند را امضاء کند تا عنداللزوم بتوانند به او نیز به عنوان یکی از مسؤلین سند مراجعه نمایند که این معنا با ضمانت بیشتر قابل تطبیق است تا ظهرنویسی .
به نظر ما این گونه امضاء را باید حمل بر ظهرنویسی کرد زیرا:
اولاً : ضمانت در اسناد تجاری، از طرف شخص ثالث واقع می شود در حالیکه امضاء کننده، در موضوع بحث، ثالث نیست بلکه بنابه فرض، هنگام امضاء، دارندۀ سند تجاری بوده است.
ثانیاً : درست است که سند در وجه حامل با قبض و اقباض منتقل می گردد و قانوناً نیاز به ظهرنویسی ندارد ولی چنانکه می دانیم قبض و اقباض، یکی از طرق انتقال سند است و نه تنها هیچ مانعی ندارد که دارندۀ این گونه اسناد ، برای انتقال آن از طرق دیگر مثل ظهرنویسی و . . . استفاده کند. بلکه این فایدۀ مهم را دارد که در صورت عدم پرداخت وجه سند، دارنده می تواند به حامل (دارنده قبلی) که ظهر سند را امضاء کرده مراجعه نماید در حالیکه اگر حامل آنرا ظهر نویسی نکرده و با قبض و اقباض آنرا منتقل کرده بود به هیچ وجه دارنده نمی توانست علیه او اقامه دعوای مسؤلیت نماید از این بحث بطلان ایراد عبث بودن امضاء دارنده در ظهر سند نیز معلوم می گردد.
۲-) امضاء کننده قبلاً دارندۀ سند نبوده و در عین حال ظهر سند را امضاء کرده است.
در این حالت نیز فروض مختلف متصور است:
۱-۲) گاهی اوقات امضاء کننده ، شخص ثالث است؛ یعنی شخصي غير از دارنده سند است و در عین حال امضایی از او در ظهر سند وجود دارد . بعنوان نمونه x سفته ای را در وجه y صادر کرده، سند از هنگام صدور تا زمان واخواست و تقدیم دادخواست درید y قرار داشته و دارد با این حال امضاء z نیز در ظهر آن منعکس است در این صورت آیا z را باید ضامن دانست یا ظهرنویس؟
این مسأله عموماً در نوشته های حقوقی، تحت عنوان آیا صرف امضای شخص ثالث در ظهر سند تجاری ظهور در ضمانت دارد یا ظهرنویسی ؟ مطرح گردیده و نویسندگان حقوق تجارت و قضات دادگاههای حقوقی و کمیسیون های مشورتی ادارۀ حقوقی دادگستری به این سؤال پاسخ های متفاوتی داده اند.
بلحاظ اهمیت عملی موضوع ،در این قمست ابتدا نظریات مختلف را مطرح سپس مختار خود را خواهیم گفت.
الف : بیان نظرات گروهی که این نوع امضاء را حمل بر ضمانت کرده اند:
۱-کمیسیون مشورتی ادارۀ حقوقی وزارت دادگستری در پاسخ به سؤالی که عیناً در پی می آید در ۱۵/۰۴/۱۳۵۱ چنین امضایی را حمل بر ضمانت کرده است :«صرف امضای شخص ثالث در ظهر سفته بدون درج مطلبی ، چه نوع تعهدی برای امضاء کننده در قبال دارندۀ سفته ایجاد می کند و آیا متعهدله سفته می تواند امضاء کننده را به عنوان ضامن طرف دعوا قراردهد یا نه ؟ » جواب : «اگر شخص ثالثی ظهر سفته را بدون درج هرگونه مطلبی امضاء نماید این امر ظهور درضمانت امضاء کننده دارد و در این صورت امضاء کننده ظهر سفته با متعهد سفته ، مسؤلیت تضامنی خواهند داشت و عبارت ذیل مادۀ ۲۴۹ قانون تجارت مؤید این مراتب است.»
۲- قضات دادگاههای حقوقی ۲ تهران در پاسخ به همین سؤال در نظریه مورخ ۱۶/۰۵/۱۳۶۷ به اتفاق آراء اعلام کرده اند : « همانطوریکه نظریه مشورتی مورخ ۱۵/۰۴/۱۳۵۱ کمیسیون حقوق تجارت اداره حقوقی اشعار دارد صرف امضای شخص ثالث در ظهر سفته به معنی ضمانت است و امضاء کننده ضامن تلقی می شود و با مضمون عنه دارای مسؤلیت تضامنی می باشد»
۳- ادارۀ کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه در پاسخ به استدلال دادرس شعبه ۱۲۱۷ دادگاه عمومی تهران برابر نامه شماره ۱۰۰۲۲/۷ مورخ ۲۸/۱۰/۱۳۸۱ به شرح زیر اظهار نظر کرده است « بازگشت به استعلام شمارۀ ۲۷۴ ـ ۱۷/۱۰/۱۳۸۱ نظریه مشورتی این اداره کل به شرح ذیل اعلام می شود: اگر امضای ظهر چک بوسیله دارندۀ آن انجام شده باشد ظهر نویسی است و اگر توسط شخص ثالث باشد ضمانت است»
۴- اداره حقوقی دادگستری مجدداً در تاریخ ۳/۶/۱۳۸۱ بموجب نظریه ۴۹۰۶/۷ اعلام کرده است « . . . اولاً باید بین ظهرنویسی و ضمانت قائل به تفکیک شد بدین معنی که اگر دارندۀ برات ، سفته و چک طبق مادۀ ۲۴۵ و به بعد قانون تجارت اقدام نماید عمل او ظهرنویسی است ولی اگر شخص ثالثی با امضاء پشت سند پرداخت وجه آنرا ضمانت کند عمل او ضمانت است…»
۵- ادارۀ حقوقی دادگستری بار دیگر در تاریخ ۴/۷/۱۳۸۱ طی نظریه ۱۲۰۸/۷ اعلام داشته :« امضای شخص ثالث در ظهر چک یا سفته در وجه حامل ، ظهرنویسی موضوع قانون تجارت نیست و این امضاء به منزله ضمانت تلقی می شود…»
۶- تعدادی از نویسندگان حقوق تجارت نیز بصراحت اعلام کرده اند هرگاه شخصی ثالث، ظهرسند تجاری را امضاء کند عمل او حاکی از انتقال سند نیست بلکه ضامن محسوب می شود وعده ای دیگر از اساتید حقوق تجارت معتقدند در صورتیکه شخص بدون آنکه مشمول ظهرنویسی شود پشت براتی را امضاء کند این امضاء بمنزلۀ ضمانت پرداخت وجه محسوب می شود.
__tel_banner
ب : بیان نظرات گروهی که این نوع امضاء را حمل برظهرنویسی کرده اند:
۱-یکی از نویسندگان حقوق تجارت بصراحت اعلام داشته: «… بنظر می رسد، اگر شخص ثالثی ظهر سفته را بدون درج هرگونه مطلبی امضاء نماید ظهرنویس سفته محسوب شده و با کلیه امضاء کنندگان سفته مسؤلیت تضامنی خواهد داشت و چنین تفسیری با توجه به تئوری حقوق مبادله ای یا تعهد مبادله ای در جهت تقویت حقوق دارنده سفته خواهد بود.»
۲-یکی دیگر از استادان در مقاله خود تحت عنوان « امضای شخص ثالث در ظهر سند تجاری ظهور در ضمانت دارد یا ظهر نویسی؟» در یک جا نوشته اند «….همینطور اگر سفته ای در وجه شخص معین صادر شده باشد و درسررسید، سفته همچنان در تصرف آن شخص باشد و شخص ثالثی پشت آن سفته را امضاء کرده باشد بدون تردید، شخص ثالث به عنوان ضامن امضاء نموده است…» اما درادامه در پاسخ به سؤال اصلی مقاله که عنوان مقاله را نیز به خود اختصاص داده بعداز بیان نظریه مورخ ۱۵/۰۴/۱۳۵۱ اداره حقوقی دادگستری و نظریه ادارۀ کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه مورخ ۲۸/۱۰/۱۳۸۱ و نظریه قضات دادگاه های حقوقی ۲ تهران،آنها را موجه ندانسته و در مقابل با الهام از مقررات کنوانسیونهای یکنواخت مصوب سالهای ۱۹۳۰ و ۱۹۳۱ ژنو راجع به برات و سفته و چک ، امضای شخص ثالث را اگر دلیلی نباشد که متعلق به ظهرنویس است یا ضامن ، حمل بر ظهرنویسی کرده اند.به نظر ما در فرضیکه امضاء کننده ظهر سند،شخص ثالث بوده یعنی هنگام امضاء ،دارندۀ سند نبوده است و این امر(ثالث بودن وی) بردادگاه معلوم باشد.قطعاً باید ثالث (Z در مثالی که در ابتدای بحث مطرح شد)را ضامن دانست نه ظهرنویس زیرا اصولاً ظهرنویسی سند تجاری ، فرع بر مالکیت قبلی ظهر نویس است یعنی قانوناً زمانی می توان امضاء کننده را ظهرنویس تلقی کرد که او هنگام امضاء ، دارندۀ سند بوده باشد و چون بنابه فرض در مانحن فیه امضاء کننده در هنگام امضاء ، دارنده سند نبوده و به عنوان شخص ثالث دخـالـت کـرده بهیچ وجه نمی توان او را ظهرنویس دانست. نظریاتی که در قسمت« الف» نیز مطرح شد هرچند فاقد هرگونه استدلال است ولی دقیقاً با عنایت به ثالث بودن امضاء کننده ،ابراز گردیده ونتیجتاً باید آنها را تائید کرد.
نکته مهمی که باید به آن توجه شود این است که مالکیتی که می تواند موجب شود امضاء کننده را ظهرنویس تلقی کرد جایی است که امضاء کننده،حین امضاء ، مالک سند بوده و آنرا امضاء و منتقل نموده باشد پس اگر شخصی سابقاً دارنده سند در وجه حامل بوده و آنرا با قبض و اقباض بدیگری منتقل نموده سپس سند با ظهرنویسی یا با قبض و اقباض بارها دست بدست شده و بعداً شخص مورد نظر که سابقاً دارنده بوده دخالت کرده و ظهر سند را امضاء نموده در این فرض نیز باید امضاء او را محمول بر ضمانت دانست نه ظهر نویسی زیرا چنانکه گفتیم ظهرنویسی فرع بر مالکیت سند است و بنابه فرض ، شخص مورد بحث هنگام امضاء ، مالک سند نبوده و بعنوان ثالث دخالت کرده است.
۲-۲) بعضی اوقات امضاء کننده ظهرسند یکی از کسانی است که قبلاً تحت عناوین دیگر سند تجاری را امضاء کرده است.
مثلاً شخصی بعنوان براتکش براتی صادر نموده و بعداً نیز ظهرسند تجاری را امضاء کرده است اگر امضاء کننده ، دارندۀ سند بوده و برای انتقال آن به دیگری ظهر سند را امضاء کرده چنانکه در قسمت اول از مبحث دوم گفتیم باید ظهر نویس تلقی شود پس اگر براتکشی ، براتی در وجه خود صادر کرده و بعد از اخذ قبولی براتگیر، ظهر آنرا امضاء و به دیگری انتقال داده است باید ظهر نویس محسوب شود. اما اگر یکی از مسئولین سند ، بدون اینکه هیچ گاه دارندۀ سند بوده باشد ظهر سند را امضاء کند چون بعنوان دارنده و به منظور انتقال سند ،آنرا امضاء نکرده نمی تواند ظهر نویس تلقی گردد و باید او را ضامن دانست. ممکن است ایرادشود برات کش مطابق مقررات، قبلاًمسؤلیت تضامنی درپرداخت داشته است پس چه فایده ای داردکه ظهر سند رانیز بعنوان ضامن امضاءکند؟ پاسخ این است که برات کش در پاره ای موارد(به عنوان نمونه موارد مذکور در مواد ۲۹۰ -۲۵۷)ممکن است از مسئولیت در پرداخت بری شود اما در همین حال اگر به عنوان ضامن برات گیر نیز سند را امضاء کرده باشد مسئولیت خواهد داشت.
مبحث سوم : عدم وجود قرینه و یا دلیل برای احراز امضاء کننده:
این حالت ناظر بر مواردی است که امضائی در ظهر سند تجاری در وجه حامل وجود دارد نه امضاء کننده قصد خود را از امضاء بیان نموده و نه معلوم است که امضاء کننده قبلاً دارندۀ سند بوده تا امضاء وی حمل بر ظهر نویسی شود و نه معلوم است که وی بعنوان شخص ثالث دخالت کرده است تا امضاء وی حمل برضمانت شود خلاصه آنکه دادگاه است و یک امضاء در ظهرسند، بدون وجود هیچ دلیل یا قرینه ای که بتواند به کمک آن قصد امضاء کننده را احراز نماید در این صورت آیا امضاء را باید حمل بر ضمانت کرد یا ظهر نویسی ؟
طرح این مسأله با این کیفیت در هیچیک از نوشته های حقوقی مورد مراجعه به نظر نرسیدتنها دربعضی از نوشته ها یا نظریات مطروحه این نکته مطرح گردیده که در موقع تردید در مورد اینکه امضایی ماهیتاً ظهر نویسی است یا ضمانت، اصل بر ظهر نویسی است،به نظر ما امضاء مورد بحث با کیفیت مورد نظر باید حمل بر ظهرنویسی شود زیرا:
اولاً: چنانکه مادۀ ۲۴۵ قانون تجارت بیان نموده انتقال برات بوسیله ظهرنویسی به عمل می آید.لفظ ظهرنویسی به کار رفته در این ماده که صرفاً ظهرنویسی بمنظور انتقال را شامل می شود ظهور در امضاء در پشت (ظهر) سند دارد پس امضایی که درظهر سند واقع شده حاکی از انتقال سند می باشدیعنی ظهرنویسی تلقی می گردد مگر اینکه خلاف آن اثبات شود که بنابه فرض در موضوع بحث چنین دلیلی وجود ندارد.از این گذشته با توجه به ظهور اصطلاح ظهرنویسی در امضاء ظهر سند ، اولین چیزی که از امضاء در پشت سند به ذهن متبادر می شود ظهرنویسی است نه ضمانت در حالیکه در مورد ضمانت نه چنین ظهوری وجود دارد و نه چنین تبادری چه آنکه برخلاف لفظ ظهرنویسی(پشت نویسی)لفظ ضمانت نه تنها هیچگونه دلالت و ظهوری برامضاء در پشت سند ندارد بلکه در بعضی از مقررات بین المللی امضای تنها اگر بر روی سند باشد حمل بر ضمانت می گردد.
ممکن است ایراد شود که قانوناً ظهرنویسی فرع بر مالکیت سنداست یعنی مطابق قانون تجارت به کسی می توان عنوان ظهرنویس اطلاق نمودکه او قبلاً دارنده (مالک)سندبوده باشدوبعداً بعنوان دارنده وبه منظورانتقـال سند، آنرا امضاء و تسلیم کرده باشدبراین اساس زمانی می توانیم.امضاء راحمل بر ظهر نويسی کنیم که به دلیلی برای ما اثبات شده باشدکه امضاء کنندۀ ظهرسند، قبلاً دارنده بوده است پس در مانحن فیه که بنابه فرض چنین دلیلی وجود ندارد و مالکیت سابق امضاء کننده ثابت نشده است به ناچار باید اصل عدم را اعمال کردو نتیجتاً عدم مالکیت امضاء کننده و به تبع ، عدم ظهر نویسی او را احراز کردو درمقابل عنایتاً به اینکه ضمانت ،فرع بر مالکیت سابق ضامن نیست واصولاً شخص ثالث ،بعنوان ضامن مداخله و سند را امضا می کندبنابراین با انتفاء ظهرنویسی، امضاء باید حمل بر ضمانت شود. در پاسخ به این ایراد می توان گفت : صحیح است که ظهرنویسی فرع بر مالکیت قبلی ظهر نویس است ولی در مانحن فیه ، نمی توان با اعمال اصل عدم ، برعدم مالکیت امضاء کنندۀ ظهر سند حکم کرد زیرا آنچه مسلم و انکار ناپذیر است آن است که کسی که امضایش بر رو یا ظهرسند نقش بسته است قبلاً سندی را که امضای او در آن منعکس است را در تصرف خود داشته است.پس چون تصرف سند اماره ای است بر مالکیت آن و از آنجائیکه اماره مبتنی است بر کشف از واقع و اصل مبتنی است بر جهل به واقع بلحاظ اصولی اماره براصل مقدم است. لذا با استناد به امارۀ تصرف می توان مالکیت سابق امضاء کننده را احراز کرد و او را ظهرنویس دانست نه ضامن.
__online_banner
ثانیاً : آنچنانکه بعضی از استادان نوشته اند: وقتی قانونگذاردرمواد۲۴۶ و ۳۱۲ قانون تجارت در مورد برات، سفته و چک تجویز نموده که دارندۀ سند برای انتقال آن به دیگری ، فقط ظهرسند را امضاء نماید چطور می توان امضاء او را ظهر نویسی ندانست و ضمانت تلقی کرد.
ثالثاً : به مقررات کنوانسیون یکنواخت ژنو راجع به برات و سفته مصوب سال ۱۹۳۰ همچنین به کنوانسیون یکنواخت ژنو راجع به چک مصوب سال ۱۹۳۱ می توان به عنوان مؤید استناد کرد . توضیح اینکه مادۀ ۱۳ کنوانسیون ۱۹۳۰ مقرر نموده «ظهرنویسی باید در برات یا روی برگه ای که ضمیمه برات می گردد نوشته شود و توسط ظهر نویس امضاء شود . در ظهرنویسی می توان نام ذینفع را ذکر ننمود . همچنین ممکن است ظهرنویس فقط اقدام به امضاء نماید (ظهرنویسی سفید) در صورت اخیر (ظهرنویسی سفید) ، برای اینکه ظهرنویسی دارای اعتبار باشد باید در پشت برات یا روی برگه ضمیمه به عمل آید»
چنانکه ملاحظه گردید این کنوانسیون ظهرنویسی سفید یعنی ظهرنویسی بدون نوشتن عبارتی را تجویز نموده ولی در صورتی آنرا ظهرنویسی و معتبر می داند که در پشت سند واقع شده باشد . همین کنوانسیون در مادۀ ۳۱ در مورد ضمانت مقرر نموده«ضمانت در برات یاروی برگ ضمیمه به عمل می آید . ضمانت با عبارت «برای ضمانت اعتبار دارد» یا هر عبارت معادل آن بیان می شود . ضمانت توسط ضامن امضاء می گردد . درصورتی که امضای منعکس در روی برات به براتگیر یا برات دهنده تعلق نداشته باشد حمل بر آن می شود که متعلق به ضامن می باشد درضمانت باید قید شده باشد که به نفع چه کسی ضمانت شده است . در غیر اینصورت فرض بر این می شود که به نفع برات دهنده ضمانت تحقق یافته است.»چنانکه صراحتاً مقررشده است در صورتکیه ضامن بخواهد صرفاً با امضاء، قصد خود را بعنوان ضامن اعلام کند این امضاء باید بر روی سند واقع شود از اینرو اگر روی سند امضایی ظاهر شود که متعلق بـه بــراتکش و براتگیر نباشد متعلق به ضامن محسوب می شود.
مواد ۱۶ و ۲۶ قانون یکنواخت ژنو مصوب سال ۱۹۳۱ راجع به چک نیز به ترتیب در مورد ظهرنویس و ضمانت چک عیناً همین مقررات را وضع کرده است. بدین ترتیب با کمی مسامحه می توان گفت مقررات بین المللی مذکور این اماره را برقرار کرده اند که صرف امضاء در ظهر سند ظهرنویسی است و صرف امضاء در روی سند اگر متعلق به براتکش و براتگیر نباشد ضمانت تلقی می شود مگر اینکه بدلیلی خلاف آن اثبات شود.
برخلاف آنکه بعضی از استادان ادعا کرده اند در قانون تجارت ایران چنین اماره ای برقرار نگردیده زیرا اماره مورد بحث جزء امارات قانونی است و اینگونه امارات آنچنانکه مادۀ ۱۳۲۲ قانون مدنی اشعار داشته « . . . اماراتی است که قانون آن را دلیل بر امری قرارداده باشد: مثل امارات مذکوره در این قانون از قبیل مواد ۳۵ و ۱۰۹ و ۱۱۵۸ و غیر آنها و سایر امارات مصرحه در قوانین دیگر» همانطوریکه در این ماده تصریح شده آماره ای را می توان اماره قانونی دانست که قانون صراحتاً آنرا دلیل بر امری قرار داده باشد در حالیکه قانون تجارت ایران در هیچ متنی ، صرف امضاء در ظهر سند را اماره بر ظهر نویس بودن امضاء کننده و صرف امضاء در روی سند را اماره بر ضامن بودن امضاء کننده قرار نداده است اگر چنین اماره یا اماراتی در قانون ایران وجود داشت اساساً جایی برای بحث و اختلاف باقی نمی ماند. خلاصه آنکه چنین اماره یا اماراتی در قانون تجارت ایران وجود ندارد و به امارات مذکور در کنوانسیونهای ژنو سال های ۱۹۳۰ و ۱۹۳۱ که کشور ما تا بحال به آن ملحق نشده است نیز نمی توان به عنوان دلیل استناد کرد و حداکثر می توان به عنوان موّید به آن اشاره کرد.
نتیجه آنکه صرف امضاء در ظهر سند بدون وجود دلیل یا قرینه ای و بدون اینکه بدانیم امضاء کننده، دارنده سند بوده یا ثالث، به دلایل گفته شده باید حمل بر ظهرنویسی شود نه ضمانت.
__online_banner
نتیجه گیری:
در خاتمه اگر بخواهیم بطور خلاصه معیاری برای تشخیص ضمانت از ظهرنویس ارائه دهیم باید بگوئیم
- ظهر نویسی فرع بر مالکیت سند است یعنی تنها کسی می تواند ظهر نویس بحساب آید که در هنگام امضاء سند دارندة سند بوده باشد پس اگر شخصی بجز دارنده (ثالث) ظهر سند را امضاء کرده باشد ظهر نویس نيست و باید ضامن محسوب شود.
- اگر امضاء کننده قصد خود را از امضاء در ظهر سند اعلام داشته اصولاً معیار تشخیص، ارادۀ امضاء کننده است.
- اگرامضاء کننده قصد خود را اعلام نکرده و بدلیلی معلوم است که او هنگام امضاء، دارنده سند بوده حتی اگر سند در وجه حامل باشد صرف امضاء او حمل بر ظهر نویسی می گردد و اگر هنگام امضاء، ثالث بوده (دارنده نبوده) امضاء او حمل برضمانت خواهد شد.
- اگر معلوم نیست که امضاء کننده شخص ثالث بوده یا دارندۀ ، بر مبنای امارة تصرف باید او را دارندة سند تلقی کرد لذا امضاء او باید حمل بر ظهر نویسی شود.
