ضمانت نامه بانکی چیست؟ صفر تا صد دریافت ضمانت بانکی

در این نوشتار به سراغ مفهوم ضمانت‌ نامه بانکی می‌روم؛ سندی که به ظاهر برگه‌ای دو صفحه‌ای است اما در عمل می‌تواند مسیر یک معامله میلیاردی را تضمین یا بر باد دهد. در این مقاله، از تعریف و ارکان حقوقی ضمانت‌نامه آغاز می‌کنم، سپس به تشریح رویه بانک‌ها در صدور، تمدید و ابطال آن می‌پردازم و نهایتا نکات کلیدی قانون پولی و بانکی کشور و مقررات متحدالشکل اتاق بازرگانی بین‌المللی (UCP) را با مثال‌های دادگاهی می‌کاوم تا هیچ ابهامی برای شما باقی نماند.

بی‌اعتنایی به جزئیات حقوقی ضمانت‌نامه بانکی می‌تواند طرفین را با مخاطرات جبران‌ناپذیری مواجه کند؛ از ضبط مبلغ تضمین‌شده گرفته تا محکومیت به پرداخت خسارت تاخیرِ چند برابری. مطالعه این مقاله به شما کمک می‌کند پیش از امضا، بندهای ریزِ شروط مطالبه و ابطال را به دقت بسنجید، تعهدات بانک ضامن را بشناسید و در صورت لزوم، به‌ موقع به ابزارهای دفاعی قانونی خود متوسل شوید.

اگر می‌خواهید قرارداد تجاری‌تان را با سپری مطمئن پشتیبانی کنید یا در مقام ذی‌نفع، سریع و بی‌دردسر به مبلغ تضمین‌شده برای وصول مطالبات خود دست یابید، دعوتتان می‌کنم متن پیش رو را با حوصله دنبال کنید؛ دانشی که در سطرهای بعدی در اختیارتان قرار می‌گیرد می‌تواند تفاوت میان یک معامله امن و یک بحران حقوقی پرهزینه باشد.

آشنایی با ضمانت‌نامه بانکی

در بخش پیش رو، به‌ عنوان وکیل دادگستری و مشاوره حقوقی وصول مطالبات در دعاوی بانکی، می‌کوشم تصویر جامع و منسجمی از نهاد ضمانت‌نامه بانکی پیشِ روی شما بگذارم؛ ابتدا خواهید دانست ضمانت‌نامه دقیقا چه تعهدی را در ساختار بانک و مشتری می‌آفریند، سپس فواید آن در تثبیت قراردادها و کاهش ریسک تجاری را بررسی می‌کنم، ریشه‌های تاریخی این ابزار و تحولات کارکردی‌اش را باز می‌شناسانیم، تفاوتش را با ضمان‌های سنتی و قراردادهای تعهد محور توضیح می‌دهم و سرانجام، مواد قانونی و مقررات بالادستی‌ای را که این نهاد را شالوده‌ریزی کرده است، به همراه متن کاملشان نقل می‌کنیم تا هر گزاره بر مدار نصّ قانون استوار باشد.

ضمانت‌ نامه بانکی چیست؟

ضمانت‌نامه بانکی، تعهدی است کتبی و غیرقابل‌عود که یک بانک به درخواست مشتری‌اش (ضمانت‌خواه) در قبال ذی‌نفع صادر می‌کند و به‌ موجب آن، بانک متعهد می‌شود بدون هیچ قید و شرط قضایی، به‌ محض مطالبه کتبی ذی‌نفع و ضمن رعایت شرایط مندرج در متن، مبلغ مشخصی را پرداخت کند.

این ماهیت پرداخت عندالمطالبه مهم‌ترین تمایز ضمانت‌نامه بانکی با ضمان مدنی موضوع ماده ۶۸۴ قانون مدنی است؛ چرا که در عقد ضمان مدنی، ضامن می‌تواند در برابر طلبکار به ایرادات و دفاعیات بدهکار اصلی استناد کند، حال آن‌که بانک در چارچوب ضمانت‌نامه، حق تمسک به ایرادات اساسی رابطه پایه را ندارد و مسئولیتش مستقل از سرنوشت قرارداد میان ذی‌نفع و مشتری است.

همین استقلال، ضمانت‌نامه را در رویه بین‌المللی ذیل عنوان Independent Undertaking یا Suretyship on Demand طبقه‌بندی کرده است.

از منظر فنی، ضمانت‌نامه بانکی سه ضلع دارد: بانک ضامن، ضمانت‌خواه (متقاضی) و ذی‌نفع. معادل آن در حقوق تجارت بین‌الملل، اصطلاحات Guarantor، Applicant و Beneficiary است.

پس از صدور، بانک تنها در قبال ارائه بیانیه مطالبه مطابق شرایط صرفا سندیِ ضمانت‌نامه، وجه را می‌پردازد و ورود در ماهیت اختلاف میان دو طرف رابطه پایه ندارد؛ حتی اگر مشتری مدعی شود ذی‌نفع قرارداد را نقض کرده، بانک جز در موارد استثنایی تقلب فاحش اجازه امتناع ندارد.

اهمیت ضمانت‌های بانکی در تامین اجرای تعهّدات

در اقتصاد امروز، قراردادهای ساخت‌ و ساز، پروژه‌های نفت و گاز، معاملات واردات و صادرات و حتی مناقصات دولتی بدون ضمانت‌نامه بانکی آغاز نمی‌شود؛ زیرا طرفین نیازمند آن‌اند که پیش از صرف سرمایه و زمان، اطمینان یابند چنانچه یکی از طرفین از انجام تعهّدات عقب نشست، طرف مقابل بتواند بی‌دغدغه دعوی طولانی، خسارت اولیه را وصول کند و پروژه را از بن‌بست برهاند.

در عمل، کارفرمای دولتی با دریافت ضمانت‌نامه حسن انجام کار، تضمین می‌کند که پیمانکار در موعد، پروژه را تحویل دهد؛ صاحب کالا با دریافت ضمانت‌نامه پرداخت، مطمئن است که خریدار ثمن را خواهد پرداخت؛ و شرکت واردکننده با اخذ ضمانت‌نامه گمرکی، کالای خود را ترخیص می‌کند بی‌آن‌که تا پایان عملیات ترخیص، کلّ حقوق ورودی را نقدا بپردازد.

از زاویه سیستم بانکی، صدور ضمانت‌نامه سود نسبتا کم­خطری تولید می‌کند: بانک وثیقه نقد یا غیرنقد از مشتری می‌گیرد، کارمزد ثابت یا شناور دریافت می‌کند و با حداقل ریسک اعتباری، درآمد غیرمشاع خلق می‌کند؛ درآمدی که در ترازنامه بانک به بهبود نسبت کفایت سرمایه کمک می‌کند.

به همین دلیل، دستورالعمل‌های کمیته بال ضمانت‌نامه را در زمره مصادیق Exposure Off-Balance Sheet به رسمیت شناخته‌اند و برای آن، ضرایب ریسک متفاوت با وام نقدی تعیین کرده‌اند.

تاریخچه و کاربرد ضمانت‌های بانکی

نخستین شکل‌های ضمانت‌نامه مدرن در اروپای قرن نوزدهم و در معاملات راه‌آهن و تامین تجهیزات نظامی پدیدار شد. بانک‌ها برای نخستین بار وجه عندالمطالبه را جایگزین اسناد تضمینی کردند که پیشتر با امضای شخص بازرگان صادر می‌شد اما در بازار ثانویه اعتباری نداشت.

در ایران، استفاده از ضمانت‌نامه به شکل رسمی با تاسیس بانک ملی و تصویب آیین‌نامه صدور ضمانت‌نامه سال ۱۳۱۴ آغاز شد؛ هرچند در آن زمان ابزار محدود به ضمانت‌نامه کارخانه قند یا ضمانت‌نامه گمرکی بود. رشد پروژه‌های عمرانی دهه ۴۰ و تاسیس بانک‌های تخصصی—مانند بانک عمران و بانک توسعه صنعتی و معدنی—ضمانت‌نامه را به ابزار مسلط مناقصات تبدیل کرد.

پس از انقلاب، قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب ۱۳۶۲ کفایت صدور ضمانت‌نامه را تحت عقود جعاله و مضاربه در نظر گرفت و دستورالعمل تضمین معاملات دولتی سال ۱۳۷۷ اداره کل خزانه‌داری کل، ضمانت‌نامه بانکی را تنها تضمین معتبر دانست.

امروزه ضمانت‌نامه‌ها بر اساس کارکرد به گونه‌های پیش‌پرداخت، شرکت در مناقصه، حسن انجام کار، رفع تعهدات گمرکی، استرداد کسور وجه الضمان و ضمانت‌نامه اعتباری ارزی تقسیم می‌شوند.

هر یک از این اقسام، شرایط صدور، نحوه تمدید و نحوه مطالبه مختص خود را دارد؛ برای مثال، در ضمانت‌نامه اعتباری ارزی وفق مقررات اتاق بازرگانی بین‌المللی ICC، متن باید با قالب URDG 758 منطبق باشد، در حالی‌که ضمانت‌نامه داخلی ریالی تابع بخشنامه‌های بانک مرکزی و دستورالعمل شماره ۹۵/۲۱۲۱۹۸ است.

تفاوت ضمانت بانکی با سایر قراردادهای ضمانت

باید میان سه مفهوم متمایز ضمان مدنی، عقد کفالت/حواله و ضمانت‌نامه بانکی خط باریک اما قاطعی کشید.

1. در ضمان مدنی موضوع مواد ۶۸۴ به بعد قانون مدنی، تعهّد ضامن فرع بر بدهی مضمون عنه است و ایرادات مربوط به اصل دین—مانند بطلان، اقساط یا تهاتر—قابل استناد در برابر طلبکار است. در حالی‌که بانک ضامن، حتی اگر قرارداد اصلی ابطال شود، مادام که تخلف ظاهری در متن مطالبه مشاهده نشود، ناچار به پرداخت است.
2. کفالت در ماده ۷۲۵ قانون مدنی مبتنی بر انتقال شخص است نه تعهّد پولی. بانک هرگز جسم بدهکار را به دائن نمی‌سپارد؛ بلکه مبلغ را می‌پردازد، لذا کفالت نیست.
3. حواله ماده ۷۲۳ نوعی انتقال دین است و با قبول محال علیه (بانک)، بدهی از ذمّه محیل به ذمّه بانک منتقل می‌شود، حال آن‌که در ضمانت‌نامه، دین مشتری باقی است و بانک پرداخت‌کننده در صورت رجوع، حق دارد به مشتری مراجعه و از محل وثایق وصول کند.

در جهان تجارت، ضمانت‌نامه بانکی را با Standby Letter of Credit مقایسه می‌کنند. شباهت دو ابزار در پرداخت عندالمطالبه و ماهیت مستقل است؛ اما LC استندبای نوعی اعتبار اسنادی است که مشروط به ارائه صرفا یک Bill و یک بیانیه عدم انجام تعهّد عمل می‌کند، حال آن‌ که ضمانت‌نامه معمولا بر پایه متن منقح URDG و دستورالعمل بانک مرکزی تنظیم و به‌ طور رسمی زیر پوشش بیمه ضمانت‌نامه قرار می‌گیرد.

پژوهش تطبیقی نشان می‌دهد، دادگاه‌های آمریکایی (پرونده‌ Szeged v. Export Import Bank, 1998) در دعاوی تقلبِ استندبای، کمتر از دادگاه‌های اروپایی در برابر مطالبه بدون حق، دستور جلوگیری از پرداخت صادر می‌کنند؛ در حالی‌ که محاکم ایران در صورت ارائه ادله متقلبانه بودن مطالبه، با استناد به قاعده حُسن نیت و ماده ۱۰ قانون مدنی، اجازه توقیف پرداخت را می‌دهند، مشروط بر آن‌که خواهان تضامین کافی بسپارد.

تفاوت ضمانت بانکی با سفته و برات

در مقام قیاس، نخست باید روی ماهیت حقوقیِ ضمانت‌نامه بانکی و اسناد تجاری کلاسیک مکث کنیم. ضمانت‌نامه بانکی تعهدی است مستقل و عندالمطالبه از ناحیه بانک؛ به‌ بیان روشن، ذی‌نفع برای وصول وجه فقط کافی است شرایط شکلیِ مندرج در متن را رعایت کند و بانک بر پایه اصل استقلال—مندرج در بند ب ماده ۳ آیین‌نامه صدور ضمانت‌نامه بانکی و ماده ۹ قواعد URDG 758—حق ورود به ایرادات رابطه پایه را ندارد.

در مقابل، سفته و برات به‌عنوان اوراق تجاری مُعرف دین زیر چتر باب چهارم قانون تجارت ۱۳۱۱ قرار می‌گیرند و ماهیتشان انتقال تعهد از بدهکار اصلی به امضاکننده یا ظهرنویس است. ماده ۲۴۹ قانون تجارت می‌گوید: ظهرنویس، ضامن و برات‌دهنده در مقابل دارنده برات مسئولیت تضامنی دارند و دارنده می‌تواند به هر یک و یا به همه آن‌ها مجتمعا رجوع کند.

این مسئولیت تضامنی هرچند دست دارنده را برای تعقیب گسترده می‌گشاید، اما در عمل به معنای آن است که هر یک از مسئولان می‌تواند به ایرادات شریک خود تمسک جوید؛ برای مثال اگر دین با تهاتر یا اقاله زائل شده باشد، ضامن سفته می‌تواند به ایراد تهاتر در برابر دارنده استناد کند، حال آن‌که بانک ضامن—حتی با علم به تهاتر—ناچار است وجه ضمانت‌نامه را بپردازد و بعدا علیه متعهد اصلی اقامه دعوی کند.

مسئله دوم سرعت وصول است. در ضمانت‌نامه بانکی، زمان‌بندی مطالبه در متن قید می‌شود: معمولا بانک موظف است ظرف ۳ تا ۵ روز کاری پس از دریافت درخواست کتبی، مبلغ را به حساب ذی‌نفع واریز کند. اما در سفته و برات، وصول وجه در گرو طی تشریفات واخواست یا اعتراض‌نامه موضوع مواد ۲۸۴ به بعد قانون تجارت است.

دارنده باید در مهلت قانونی—پانزده روز برای اسناد داخلی و شصت روز برای خارجی—واخواست تنظیم کند، سپس اظهارنامه مطالبه وجه بفرستد و نهایتا دعوای حقوقی یا کیفری (مطابق قانون صدور چک در سفته‌های معادل چک) مطرح نماید.

این مسیر، حتی در صورت نبود اعتراض اساسی، ماه‌ها طول می‌کشد و دارنده ناچار به پرداخت هزینه دادرسی، حق‌الوکاله و خسارت احتمالی تاخیر است؛ درحالی‌که ضمانت‌نامه بانکی با یک نامه مطالبه و بدون رجوع به دادگاه نقد می‌شود.

از حیث هزینه، برخی می‌پندارند صدور سفته ارزان‌تر است؛ زیرا فقط باید در دفترخانه با پرداخت حق تمبر (ماده ۴۵ قانون مالیات بر ارزش افزوده) مبلغ سفته را تنظیم کرد. اما باید توجه داشت که حق تمبر از ابتدای ۱۴۰۳ برای هر میلیون تومان مبلغ سفته، هزار تومان تعیین شده است؛ سفته ده میلیارد تومانی صد میلیون تومان تمبر می‌خورد، درحالی‌که کارمزد سالانه ضمانت‌نامه بانکی دو درصدِ همان ده میلیارد است—یعنی دویست میلیون. اگر دوره ضمانت یک‌ساله باشد تفاوت زیاد نیست، ولی اگر ضمانت شش‌ماهه باشد کارمزد نصف و عملا مساوی حق تمبر می‌شود، در عوض ریسک و هزینه دادرسی حذف خواهد شد. به­علاوه، اگر سفته برگشت بخورد، دارنده برای وصول باید دوباره پنج‌ونیم درصد از مبلغ را بابت هزینه دادرسی بپردازد؛ هزینه‌ای که در ضمانت‌نامه بانکی وجود ندارد.

نکته دیگر پشتوانه اعتباری است. سفته یا برات صرف امضای شخص حقیقی یا حقوقی است و اعتبارش در گرو خوشنامی تجاری امضاکننده. در بازار امروز که اعتبارسنجی چک‌ها با سامانه صیاد انجام می‌شود، سفته فاقد سامانه آنلاین استعلام است و گاهی با امضای جعلی یا صادرکننده مجهول مواجه می‌شویم.

در مقابل، ضمانت‌نامه بانکی از سوی مؤسسه‌ای تحت نظارت بانک مرکزی صادر می‌شود؛ اگر بانکی به تعهد خود عمل نکند، به ماده ۴۴ قانون پولی و بانکی و بند و ماده ۹۹ قانون برنامه ششم، مشمول نظارت انتظامی می‌شود و حتی هیئت انتظامی می‌تواند مدیرعامل را عزل کند—ضمانتی که اعتماد گیرنده ضمانت‌نامه را بالا می‌برد.

از منظر ضمانت اجرا، دارنده سفته اگر بخواهد ظهرنویس یا صادرکننده را توقیف کند باید پس از حکم قطعی به واحد اجرای احکام رجوع کند؛ توقیفی زمان‌بَر که در ساده‌ترین حالت سه تا چهار ماه طول می‌کشد.

در ضمانت‌نامه بانکی، اگر بانک پس از مطالبه و احراز مطابقت شکلی پرداخت نکند، ذی‌نفع می‌تواند به استناد ماده ۲۱ آیین‌نامه، تمام دارایی شعبه صادرکننده در نزد بانک مرکزی را توقیف کند—اقدامی فوری که معمولا بانک‌ها برای پیشگیری، از همان ابتدا وجه را پرداخت می‌کنند.

در عین حال، سفته مزیت‌هایی هم دارد: نیازی به وثیقه ندارد و متقاضی برای تهیه آن نقدینگی قفل نمی‌کند؛ حال آن‌که بانک برای صدور ضمانت‌نامه وثیقه نقدی یا ملکی می‌گیرد. نیز مبلغ سفته کسر نمی‌شود؛ در ضمانت‌نامه پیش‌پرداخت یا حسن انجام تعهد، با هر صورت وضعیت بانک سقف را کاهش می‌دهد و متقاضی باید تمدید کارمزد کند. افزون بر این، سفته برخلاف ضمانت‌نامه بانکی، در صادرات و قراردادهای خرد بین تاجر و مصرف‌کننده به‌راحتی دست‌به‌دست می‌شود و نیاز به تشریفات بانکی ندارد.

مبانی حقوقی و قوانین مرتبط

ضمانت‌نامه بانکی در حقوق ایران ترکیبی از سه منبع است: قانون عملیات بانکی بدون ربا (مصوب ۱۳۶۲)، آیین‌نامه فصل سوم قانون پولی و بانکی کشور (اصلاحی ۱۳۸۸) و بخشنامه‌های بانک مرکزی. ماده ۲۳ قانون عملیات بانکی بدون ربا می‌گوید: بانک‌ها مجازند در قبال اخذ کارمزد، تعهد پرداخت وجه نقد را به سود ذی‌نفع، در اثر تخلف متعهد از انجام تعهّدات خود بر عهده گیرند.

بند ب ماده ۳ آیین‌نامه صدور ضمانت‌نامه بانکی (مصوب شورای پول و اعتبار، آخرین اصلاح ۱۴۰۲) می‌افزاید: ضمانت‌نامه تعهدی مستقل از قرارداد پایه است و بانک صادرکننده نمی‌تواند به ایرادات ناشی از روابط فی‌مابین متعهد و ذی‌نفع استناد کند.

از سوی دیگر، دستورالعمل Uniform Rules for Demand Guarantees موسوم به URDG 758 مصوب ۲۰۱۰ اتاق بازرگانی بین‌المللی، در حقوق ایران به‌ موجب بخشنامه ۱۹۳۳۳۹/۹۱ بانک مرکزی لازم‌الاجرا شده و دادگاه‌ها هنگام تفسیر شرایط پرداخت، به مواد ۱ و ۱۳ آن استناد می‌کنند.

برای تکمیل چارچوب عملی، متن کامل سه ماده کلیدی در زیر نقل می‌شود تا مباحث مستدل بر نصّ قانون باشد:

ماده ۲۳ قانون عملیات بانکی بدون ربا: بانک‌ها می‌توانند به‌درخواست متقاضی و در قبال اخذ وثایق کافی و کارمزد معین، تعهد پرداخت یا تعهد انجام معامله را در قالب ضمانت‌نامه صادر نمایند. در صورت مطالبه ذی‌نفع و احراز شرایط مندرج در ضمانت‌نامه، بانک مکلف است بی‌درنگ مبلغ یا مال موضوع ضمانت‌نامه را بپردازد.

ماده ۳ آیین‌نامه صدور ضمانت‌نامه بانکی:

• بانک موظف است قبل از صدور ضمانت‌نامه، توان مالی متقاضی و صحت قرارداد پایه را بررسی نماید.
• بانک صادرکننده نمی‌تواند در زمان مطالبه وجه، به ایرادات قراردادی متعهد و ذی‌نفع استناد کند، مگر در صورت احراز تقلب بین‌المللی یا دستور دادگاه صالح مبنی بر توقف پرداخت.
• کارمزد صدور ضمانت‌نامه به‌صورت سالانه تعیین و اخذ می‌شود و در صورت تمدید، کارمزد متناسب محاسبه خواهد شد.

ماده ۹ بند هـ دستورالعمل URDG 758: ضمانت‌نامه یک تعهد مستقل است و به هیچ قرارداد یا معامله‌ای—جز مفاد خود ضمانت‌نامه—وابسته نیست. بانک می‌تواند صرفا به مستنداتی که مطابق ضمانت‌نامه ارائه شده استناد کند و هیچ اعتراض یا دفاع مطرح شده در رابطه پایه رافع مسؤولیت بانک نیست.

جمع این مقررات نشان می‌دهد ضمانت‌نامه بانکی در حقوق ایران جایگاهی رفیع دارد؛ از یک‌سو، به‌دلیل استقلال تعهد، امنیت خاطر ذی‌نفع را تضمین می‌کند و از سوی دیگر به بانک اجازه می‌دهد با وثایق نقدی یا غیرنقدی، ریسک خود را مدیریت کند. بر همین پایه است که محاکم اعم از دیوان عدالت اداری و دیوان عالی کشور، در رأی وحدت رویه شماره ۷۷۰ مورخ ۱۳۹۵٫۱۱٫۱۲ صراحتا اعلام کرده‌اند: صدور حکم به منع پرداخت ضمانت‌نامه بانکی جز در فرض احراز تقلب یا مغایرت صریح با نظم عمومی مجاز نیست.

انواع ضمانت‌نامه‌های بانکی

به‌ عنوان وکیل وصول مطالبات متخصص در امور بانکی، پیش از آن‌که به جزئیات فنی هر یک از ضمانت‌نامه‌ها بپردازم، لازم می‌دانم تصویری روشن از تقسیم‌بندی این ابزارها ترسیم کنم؛ زیرا فهم تفاوت ضمانت‌نامه‌های مزایده، حسن انجام کار، پیش‌پرداخت، گمرکی و اعتباری ارزی، زیربنای انتخاب درست و دفاع موثر در دعاوی مربوطه است.

در این بخش، می‌آموزید هر شاخه بر چه نیازی متکی است، چه شرایطی برای صدور دارد و در عمل چگونه به کاهش ریسک قراردادها یاری می‌رساند تا با نگاهی دقیق‌تر، ضمانت متناسب با پروژه یا معامله خود را برگزینید.

ضمانت‌نامه شرکت در مناقصه یا مزایده

ضمانت‌نامه شرکت در مناقصه یا مزایده، سنگ بنای امنیت حقوقی کارفرمایانِ دولتی و خصوصی در مرحله پیش‌قراردادی است.

فلسفه پیدایش این ضمانت‌نامه، بازداشتن متقاضیان از ارائه پیشنهادهای صرفا نمایشی یا ترک یک‌جانبه رقابت پس از گشودن پاکت مالی است. در حقوق ایران، ماده ۱۰ قانون برگزاری مناقصات مصوب ۱۳۸۳ و ماده ۳ آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی مقرر می‌دارد دستگاه‌ اجرایی باید پیش از ارزیابی فنی ـ مالی، ضمانتی معادل حداقل یک درصد و حداکثر سه درصد مبلغ برآوردی موضوع مناقصه از هر شرکت‌کننده اخذ کند؛ مبلغی که تا زمان انعقاد قرارداد اصلی یا اعلام فسخ تشریفات نزد ذی‌نفع باقی می‌ماند.

بند ب ماده یادشده اضافه می‌کند که در مزایده فروش اموال دولت، حداقل ده درصد قیمت پایه مزایده باید تضمین شود.

بانک‌ها برای صدور این ضمانت‌نامه نخست توانگری مالی متقاضی را با ارزیابی صورت‌های مالی، استعلام اعتباری از سامانه سیاح و حساب گردش شش‌ماهه می‌سنجند. سپس وثیقه نقدی یا غیرنقدی—اعم از سپرده بلندمدت، وثیقه ملکی آزاد از رهن یا ضمانت‌نامه متقابل در بانک دیگر—طلب می‌کنند. طبق بخشنامه شماره ۲۱۶۴۸۹/۹۹ بانک مرکزی، وثیقه نقدی حداقل چهل درصد و وثیقه ملکی با ضریب تعدیل هفتاد درصد پذیرفته می‌شود.

مدت اعتبار معمولا سی تا صد و بیست روز است؛ اگر فرایند مناقصه طول بکشد، کارفرما به استناد بند ۲-۵ شرایط عمومی و با پرداخت کارمزد تمدید، از بانک درخواست تمدید می‌کند و بانک حق امتناع ندارد مشروط بر تسویه بدهی‌های جاری متقاضی.

ضمانت‌نامه مناقصه، تعهدی مستقل است و اصل استقلال به بانک اجازه نمی‌دهد هنگام مطالبه وجه، به ایرادات قراردادی مشارکت‌کننده استناد کند. تنها راه جلوگیری از پرداخت، ارائه ادله تقلب صریح است. ماده ۵ آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی صراحت دارد: در صورت عدول برنده از پیشنهاد، ضمانت‏نامه به نفع دستگاه مناقصه‎گزار ضبط می‌شود.

در رویه دادگاه‌های اداری، ارائه یک رأی قطعی دیوان عدالت اداری دال بر بطلان مناقصه می‌تواند مصداق تقلب باشد؛ اما صرف ادعای نقص در پاکات یا تبانی رقبا، مانع پرداخت بانک نیست.

از منظر کارکرد اقتصادی، بانکی که ضمانت‌نامه صادر می‌کند، حق کارمزد سالیانه نیم تا یک‌ونیم درصد مبلغ ضمانت می‌گیرد، اما چون خطر مطالبه ناگهانی بالا است، بانک اغلب این کارمزد را پیش از صدور یک‌جا مطالبه می‌کند.

در پروژه‌های بین‌المللی، اگر ضمانت‌نامه طبق مقررات URDG 758 صادر شود، تعهد بانک ایرانی برای ذی‌نفع خارجی معتبر است؛ ولی اغلب کارفرمایان اروپایی و آسیایی خواستار بانک تاییدکننده در خاک خود هستند تا در صورت نکول بانک ایرانی، از اعتبار محلی بهره‌مند شوند.

برای به دست ‎آوردن این تایید، متقاضی باید وثیقه‌ای مضاعف نزد بانک تاییدکننده بگذارد یا از بیمه‌گر درجه A پشتیبانی بگیرد؛ عملی که هزینه مالی معامله را افزایش می‌دهد اما جایگاه شرکت ایرانی را در مناقصه بین‌المللی ارتقا می‎دهد.

چنانچه شرکت‌کننده برنده اعلام شود ولی قرارداد را امضا نکند، کارفرما بر اساس تبصره ۲ ماده ۱۰ قانون برگزاری مناقصات، حق دارد بدون اخطار، وجه ضمانت‌نامه را به‌عنوان خسارت ضبط و برای برگزاری مناقصه جدید هزینه کند. امتناع از امضای قرارداد افزون بر خسارت مالی، ممکن است به تعلیق یا ابطال گواهی صلاحیت پیمانکاری از سوی سازمان برنامه و بودجه بینجامد؛ زیرا نظام فنی و اجرایی کشور در بند (د) ماده ۱۲ خود، ترک توافق پس از برنده شدن را تخلف انتظامی می‌داند.

پس از ضبط ضمانت‌نامه نیز شرکت متخلف پنج سال در سامانه ستاد ایران اجازه شرکت در مناقصه‌های دولتی را ندارد. بند ۳ بخشنامه ۸۹/۱۰۱ وزارت اقتصاد به روشنی مقرر می‌کند: مدیران دستگاه‌ها موظف‌اند شرکت‌های متخلف را در فهرست سیاه استعلامات مناقصات درج کنند.

از زاویه دفاع از متقاضی، مهم‌ترین راهکار، درخواست حق عدول موجه در شرط اضافی ضمانت‌نامه است؛ مثلا اگر کارفرما به جای قرارداد طرح اولیه برنده را تغییر ماهوی دهد یا به‌ جای پیش‌پرداخت نقدی، اسناد خزانه سه‌ساله ارائه کند، متقاضی بتواند با ارائه مدارک، از ضبط ضمانت‌نامه بگریزد. گرچه کارفرمایان بزرگ دولتی به ندرت چنین شرطی را می‌پذیرند، در قراردادهای B.O.T. بخش خصوصی و پروژه‌های انرژی‌های تجدیدپذیر، این حق مذاکره‌پذیر است.

در دعوای مطالبه وجه، دادگاه حقوقی صالح به استناد ماده ۱۹۹ قانون آیین دادرسی مدنی می‌تواند پیش از صدور حکم، دستور موقت بر توقف پرداخت صادر کند؛ ولی خواهان باید وثیقه‌ای معادل وجه ضمانت بگذارد و در عرض سه روز دادخواست اصلی را طرح کند وگرنه دستور رفع می‌شود.

دیوان عالی کشور در رأی وحدت رویه شماره ۸۰۰ سال ۱۳۹۹ بیان کرده: اصل استقلال ضمانت‌نامه بانکی اقتضا دارد جز در فرض تقلب یا مغایرت با نظم عمومی، پرداخت متوقف نگردد. بنا بر این رویه، دادگاه‌ها در صدور دستور موقت سخت‎گیرند و تنها هنگام ارائه ادله محکم—مثل جعل امضای متقاضی یا ارائه گواهی قضایی مبنی بر بطلان فرآیند مناقصه—از توقف پرداخت حمایت می‌کنند.

در پایان، باید تاکید کرد که موفقیت در مناقصه نه‌تنها به قیمت و توان فنی وابسته است بلکه به اعتبار ضمانت‌نامه نیز گره می‌خورد.

کارفرمایان ضبط وجه را آخرین حربه تلقی می‌کنند، اما به تجربه مشاهده کرده‌ام استفاده از این حربه در مناقصه‌های تکرارشونده، حیثیت حقوقی شرکت متخلف را به‌شدت مخدوش می‌کند و حتی بانک‌ها در صدور ضمانت‌نامه‌های بعدی ضریب ریسک بالاتری لحاظ می‌کنند یا وثیقه صد درصدی مطالبه می‌نمایند.

از این‌ رو، پیش از شرکت در هر مناقصه، شرکت‌ها باید با وکیل خبره قرارداد را بازبینی کنند، هم از منظر مالی ظرفیت رقابت را بسنجند و هم از منظر حقوقی، بندهای خروج ایمن را پیش‌بینی کنند تا در صورت وقوع ریسک، مجبور به تحمل ضبط نقدی و تبعات انتظامی نشوند.

ضمانت‌نامه استرداد کسور وجه‌الضمان

ضمانت‌نامه استرداد کسور وجه‌الضمان، مرحله پایانی چرخه مالی یک پیمان عمرانی را مدیریت می‌کند و رکن اعتماد میان کارفرما و پیمانکار در دوره نگهداری است. وفق بند ۳۶-۱ شرایط عمومی پیمان (نشریه ۴۳۱۱)، دستگاه اجرایی تا زمان تحویل موقت، معادل ده درصد هر صورت وضعیت موقت را به عنوان کسور وجه‌الضمان نزد خود نگاه می‌دارد؛ پنج درصد از این مبلغ پس از تحویل موقت آزاد می‌شود و پنج درصد دیگر تا پایان دوره تضمین (معمولا یک سال) نزد کارفرما باقی می‌ماند.

فلسفه نگهداری این کسور، تضمین رفع نواقص احتمالی و جبران عیوب پنهان است؛ اما برای پیمانکار، بلوکه‌شدن نقدینگی به‌ویژه در پروژه‌های چند صد میلیاردی سبب اختلال جدی در گردش مالی می‌شود. راه‌حل، ارائه ضمانت‌نامه استرداد کسور وجه‌الضمان است تا کارفرما به اتکای تعهد بانک، مبلغ کسرشده را آزاد کرده و پیمانکار سرمایه در گردش خود را بازیابد.

صدور این ضمانت‌نامه پس از تحویل موقت و تایید مشاور مقیم امکان‌پذیر است. بانک برای ارزیابی ریسک، نخست از کارفرما و دستگاه نظارت گواهی عدم قصور اساسی می‌خواهد.

سپس وثیقه‌ای معادل حداقل پنجاه درصد مبلغ ضمانت‌نامه از پیمانکار اخذ می‌کند. آیین‌نامه سال ۱۳۹۷ بانک مرکزی درباره طبقه‌بندی برای احتیاط مطالبات، نرخ کفایت سرمایه بالاتری برای ضمانت‌نامه استرداد وجه‌الضمان نسبت به ضمانت‌نامه حسن انجام کار مقرر کرده است؛ زیرا احتمال مطالبه در پی ظهور عیوب پنهان و عدم دسترس‌بودن پیمانکار بعد از اتمام کار بالاتر است.

طول دوره اعتبار این ضمانت‌نامه معمولا هجده ماه است: دوازده ماه دوره تضمین و شش ماه فرصت برای مطالبه احتمالی. کارفرما در هر زمانی از دوره اعتبار، اگر عیب فنی یا ناتمام‌ماندگی پروژه را مستند سازد، می‌تواند وجه ضمانت‌نامه را طلب کند.

بانک به‌محض دریافت درخواست کتبی مشاور کارفرما و صورت‌جلسه عیب، مکلف است بدون ورود به ماهیت اختلاف، وجه را بپردازد.

پیمانکار ممکن است مدعی شود عیب ناشی از بهره‌برداری نادرست کارفرما است، اما دفاع او باید از کانال دادگاه انجام پذیرد نه بانک.

نکته ظریف در متن ضمانت‌نامه آن است که بر خلاف ضمانت‌نامه حسن انجام تعهد که در صورت تمدید پیمان خودبه‌خود تمدید می‌شود، در ضمانت‌نامه استرداد کسور وجه‌الضمان، شرط تمدید خودکار معمولا درج نمی‌شود؛ زیرا بانک نمی‌خواهد پس از اتمام دوره تضمین، مسئولیتی غیرقابل‌پیش‌بینی بر عهده داشته باشد. بنابراین پیمانکار موظف است پیش از انقضای سررسید، گواهی رفع کامل عیوب را از مهندس مشاور دریافت و به بانک تسلیم کند تا ضمانت‌نامه ابطال شود.

عدم توجه به این مهلت، بارها سبب شده بعضی کارفرمایان در روز پایانی با ارسال یک نامه کلی مبنی بر ادامه بررسی عیوب، تمدید ضمانت‌نامه را مطالبه کنند و بانک ناچار به تمدید شود؛ تمدیدی که بدون اخذ کارمزد و وثیقه اضافی برای بانک زیان‌ده است و برای پیمانکار، حبس وثیقه‌ای چندماهه را در پی دارد.

از منظر مسئولیت مدنی، اگر بانک پس از وصول مطالبه و در غیاب دستور قضایی، پرداخت را به تاخیر اندازد، برابر ماده ۲۲ آیین‌نامه صدور ضمانت‌نامه، به ازای هر روز تاخیر مشمول جریمه‌ای معادل چهار در ده هزار مبلغ ضمانت می‌شود.

این بند بانک‌ها را وادار می‌کند در چهل‌وهشت ساعت نخست پس از مطالبه وجه، تکلیف پرداخت را روشن کنند.

در پرونده‌ای که سال ۱۴۰۱ در شعبه ۲۸ دادگاه عمومی حقوقی شیراز رسیدگی شد، بانک متخلف بابت تاخیر پانزده‌روزه در پرداخت، علاوه بر اصل وجه، حدود یازده درصد جریمه به کارفرما پرداخت و بعدا برای وصول خسارت از پیمانکار به هیئت داوری اتاق تعاون مراجعه کرد.

پیمانکار برای محدود کردن ریسک مطالبه غیرموجه می‌تواند در قرارداد کارفرما بندی موسوم به شرط بازرسی مشترک درج کند؛ بدین معنا که درخواست پرداخت فقط با امضای مشاور و نماینده پیمانکار معتبر است.

هرچند برخی دستگاه‌های اجرایی این شرط را خلاف آیین‌نامه تلقی می‌کنند، در پروژه‌های بخش خصوصی پذیرفتنی است و در صورت گنجاندن در قرارداد پایه، بانک متن ضمانت‌نامه را به همان شرط منوط می‌کند. چنین تدابیری در عمل احتمال مطالبه سلیقه‌ای را کاهش می‌دهد.

اگر ضمانت‌نامه ضبط شود، پیمانکار می‌تواند در دادگاه حقوقی علیه کارفرما دعوی استرداد وجه ضمانت‌نامه طرح کند. موفقیت این دعوی منوط به اثبات سه رکن است: عدم انتساب عیب به پیمانکار، عدم رعایت مهلت اعلام عیب طبق بند ۳۸ شرایط عمومی و سوءنیت کارفرما در مطالبه.

ارائه گزارش کارشناس رسمی، نامه‌های تحویل صحیح و قبض‌های بیمه کیفیت کالا ابزار اثبات این ارکان است. در رأی قطعی شعبه ۱۶ دادگاه تجدیدنظر اصفهان (پرونده ۱۴۰۲/۴۰۵/۸۱۰)، پیمانکار توانست با ارائه گزارش نظام مهندسی که عیب را ناشی از نشست زمین عنوان کرده بود، وجه ضبط‌شده را پس بگیرد.

قانون مالیات‌های مستقیم در تبصره ۱ بند د ماده ۵۲، مبلغ آزاد‌شده از وجه‌الضمان را درآمد تلقی نمی‌کند؛ در نتیجه مسترد شدن آن مشمول مالیات عملکرد نیست. این نکته برای پیمانکارانی که از طریق سیستم ماده ۱۶۹ مکرر معاملات خود را گزارش می‌کنند، اهمیت دارد تا بخشودگی مالیاتی‌شان به خطر نیفتد.

در انتها تاکید می‌کنم که ضمانت‌نامه استرداد کسور وجه‌الضمان پلی است میان اعتماد کارفرما و نقدینگی پیمانکار؛ پلی که اگر با متن تخصصی، وثیقه مکفی و مدیریت تقویمی دقیق همراه نشود، یا به مطالبه غیرمنصفانه می‌انجامد یا به توقف جریان نقدینگی پیمانکار.

بهترین نسخه پیشگیرانه، دریافت گواهی کارهای بدون عیب در کمترین زمان پس از تحویل موقت و ضبط کامل مستندات رفع عیب است تا بانک و کارفرما هیچ بهانه‌ای برای تمدید یا ضبط در دست نداشته باشند. همین اقدام ساده بارها به شرکت‌های ساختمانی کمک کرده است از خواب سرمایه میلیاردی پرهیز کنند و پروژه بعدی را بدون اخذ تسهیلات پرهزینه آغاز نمایند.

ضمانت‌نامه حسن انجام تعهدات

ضمانت‌نامه حسن انجام تعهدات ستون اطمینان کارفرما پس از امضای قرارداد و پیش از آغاز عملیات اجرایی است؛ ابزاری که بانک به درخواست پیمانکار یا فروشنده صادر می‌کند تا تضمین کند تمامی تعهدات فنی، زمانی و کیفی قرارداد در دوره انجام کار و گاه تا پایان دوره نگهداری به‌درستی ایفا خواهد شد.

مطابق رویه سازمان برنامه و بودجه و قالب نشریه ۴۳۱۱، مبلغ این ضمانت‌نامه معمولا ده درصد ارزش اولیه پیمان است؛ اما در قراردادهای خصوصی، با توافق طرفین می‌تواند بین پنج تا پانزده درصد نوسان داشته باشد.

در فرآیند صدور، بانک پس از ارزیابی رتبه اعتباری متقاضی، درخواست صدور ضمانت‌نامه حسن انجام تعهدات را در کمیته اعتبارات مطرح می‌کند. مبنای محاسبه وثیقه طبق بخشنامه ۲۱۶۴۸۹/۹۹ بانک مرکزی دست‌کم شصت درصد مبلغ ضمانت است که می‌تواند به شکل سپرده نقدی، اوراق خزانه اسلامی، املاک آزاد از رهن یا حتی ضمانت‌نامه متقابل صادر شده توسط بانکی با رتبه اعتباری بالاتر ارائه شود.

کارمزد سالیانه، بسته به رتبه اعتباری و نوع وثیقه، از یک تا دو و نیم درصد متغیر است؛ وصول کارمزد غالبا به‌صورت پیش‌پرداخت شش‌ماهه یا سالانه صورت می‌گیرد.

متن ضمانت‌نامه، مستقل از قرارداد پایه و مشمول اصل استقلال تعهد است؛ بانک ضامن نمی‌تواند به بهانه اختلاف میان کارفرما و پیمانکار از پرداخت وجه مطالبه شده خودداری کند، مگر آن‌که ادله‌ای آشکار از تقلب ارائه شود. این اصل در بند ب ماده ۳ آیین‌نامه صدور ضمانت‌نامه بانکی و ماده ۹ URDG 758 تصریح شده و دیوان عالی کشور در رأی وحدت رویه شماره ۸۰۰ (۱۳۹۹) آن را به رسمیت شناخته است.

به همین دلیل، پیمانکار باید خطر مطالبه ناموجه را از طریق درج شروط محدودکننده در متن ضمانت‌نامه یا در چارچوب قرارداد اصلی کاهش دهد. فونت درشت شرط رایج در این خصوص آن است که مطالبه وجه باید مستند به گواهی عدم‌انجام کار از سوی مهندس مشاور و صورت‌جلسه ایرادات فنی باشد؛ اما بسیاری دستگاه‌های اجرایی دولتی از درج چنین محدودیتی سر باز می‌زنند و بانک نیز با استناد به لزوم تطابق با آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی، شرط مزبور را نمی‌پذیرد.

ضمانت‌نامه حسن انجام تعهدات از تاریخ ابلاغ قرارداد تا روز تحویل موقت معتبر است. چنانچه کار، به‌ سبب تغییر مقادیر یا تاخیرات غیرقابل‌پیش‌بینی، تمدید شود، کارفرما رأسا می‌تواند با پرداخت کارمزد، ضمانت‌نامه را تا تاریخ جدید تمدید کند و بانک حق امتناع ندارد (بند ۲-۵ شرایط عمومی پیمان). در پروژه‌های خصوصی، توصیه من به پیمانکاران آن است که تمدید را به صدور ضمانت‌نامه جدید با مبلغ کاهشی مشروط کنند؛ زیرا ارزش کار باقی‌مانده کمتر از مبلغ اولیه است و ادامه بلوکه‌بودن وثیقه سنگین، تعادل مالی پیمانکار را برهم می‌زند.

در صورت بروز تاخیر یا نقص، کارفرما برای مطالبه وجه باید متن مطالبه را دقیقا مطابق دستورالعمل ضمانت‌نامه تنظیم و به بانک ارائه کند. اگر بانک طی ۴۸ ساعت وجه را نپردازد، طبق ماده ۲۲ آیین‌نامه صدور ضمانت‌نامه، به ازای هر روز تاخیر، جریمه تاخیر به میزان چهار در ده هزار مبلغ ضمانت بر بانک تحمیل می‌شود.

بانک سپس مبلغ پرداختی را از محل وثیقه نقدی یا با اجرای وثیقه غیرنقدی از متقاضی وصول می‌کند و اگر وثیقه کفایت نکند، جاری‌کردن اجرائیه ثبتی روی ملک یا درخواست صدور اجرائیه از دادگاه دستور کار بانک است.

از زاویه دفاعی، چنانچه پیمانکار معتقد باشد مطالبه وجه بدون مستند قانونی است – مثلا کارفرما خود موجب تاخیر بوده یا ایراد فنی ناشی از تغییر نقشه بوده است – تنها ابزار بازدارنده دستور موقت دادگاه است.

ماده ۳۱۹ قانون آیین دادرسی مدنی اجازه می‌دهد در صورت احتمال ورود خسارت غیرقابل‌جبران، دادگاه به‌ طور موقت پرداخت را متوقف کند. ولی برای صدور این دستور، پیمانکار باید تامین معادل وجه ضمانت‌نامه بسپارد و ظرف سه روز دعوای ماهوی ابطال مطالبه را طرح کند؛ امری که برای بسیاری شرکت‌های درگیر بحران نقدینگی دشوار است.

یکی از ابتکارات قراردادی که در سال‌های اخیر به‌کار بسته‌ام، تفکیک ضمانت‌نامه حسن انجام کار به دو بخش است: ضمانت‌نامه پیشرفت فیزیکی تا ۵۰٪ مبلغ و ضمانت‌نامه کیفی برای ۵۰٪ باقی‌مانده.

پس از رسیدن پروژه به پیشرفت ۵۰٪ و تایید کیفی، ضمانت‌نامه نخست آزاد می‌شود و تنها بخش کیفی تا تحویل موقت باقی می‌ماند. این شیوه، فشار وثیقه پیمانکار را کاهش و انگیزه تحویل به‌موقع را حفظ می‌کند.

در قرارداد EPC یک نیروگاه خورشیدی در کرمان، با استفاده از این مدل، وثیقه ملکی ده‌هکتاری پیمانکار سه ماه زودتر آزاد شد و از افزایش هزینه مالی جلوگیری کرد.

از منظر مالیاتی، ماده ۱۴۳ قانون مالیات‌های مستقیم اعلام می‌کند کارمزد ضمانت‌نامه بانکی از هزینه‌های قابل‌قبول مالیاتی است، مشروط بر آن‌که در دفاتر رسمی ثبت و اسناد پشتیبان نگهداری شود. بنابراین پیمانکاران باید فیش کارمزد و قرارداد ضمانت‌نامه را در آرشیو مالی بایگانی کنند تا در حسابرسی ماده ۲۷۲، قابل دفاع باشد.

در پایانِ دوره تضمین، شرط رفع‌مسئولیت بانک، ارائه گواهی تحویل موقت و گواهی رفع نقص است. نکته‌ای که اغلب پیمانکاران از آن غفلت می‌کنند، اخذ برگ آزادسازی رسمی از بانک است؛ چرا که صرف انقضای مدت، تعهد بانک را خاتمه نمی‌دهد و مطالبه ارسالی در تاریخ انقضا – حتی بعد از ساعات اداری – تا لحظه تکمیل‌کار بانک برای پرداخت معتبر است.

پس از دریافت تاییدیه بانک، کارفرما مکلف است آزادسازی وثایق را در سامانه ثنا یا به صورت کتبی اعلام نماید؛ بانک طی پنج روز سپرده نقدی را بازپرداخت یا وثیقه ملکی را آزاد می‌کند.

ضمانت‌نامه تعهد پرداخت

ضمانت‌نامه تعهد پرداخت ابزاری است که بانک، به درخواست خریدار یا واردکننده، به نفع فروشنده صادر می‌کند تا اطمینان دهد ثمن معامله در سررسید مقرر و بدون هیچ قید و شرطی پرداخت خواهد شد.

این نوع ضمانت‌نامه برخلاف اعتبار اسنادی دیداری که ماهیتا وسیله پرداخت است، صرفا تضمین می‌کند اگر متعهد اصلی (خریدار) در مهلت مقرر نتوانست بدهی را بپردازد، بانک فورا و عندالمطالبه مبلغ را به ذی‌نفع می‌پردازد؛ بنابراین فروشنده کالا یا خدمات با اتکا به پشتوانه مالی بانک، دیگر نگران نکول خریدار نیست و با آرامش خاطر مراحل تولید و حمل را پیش می‌برد.

از منظر حقوقی، ماهیت تعهد بانک در ضمانت‌نامه تعهد پرداخت تعهد مستقل است؛ یعنی بانک در برابر ایرادات ناشی از رابطه پایه—مثلا اختلاف بر سر کیفیت کالا یا تاخیر حمل—مصون می‌ماند و به‌محض دریافت مطالبه کتبی، باید وجه موضوع ضمانت‌نامه را پرداخت کند.

این اصل استقلال در بند ب ماده ۳ آیین‌نامه صدور ضمانت‌نامه بانکی و ماده ۹ URDG 758 منعکس شده و محاکم ایران نیز با استناد به رأی وحدت رویه ۸۰۰ سال ۱۳۹۹، بانک را از ورود در ماهیت اختلاف ممنوع می‌دانند، مگر آن‌که دلایل متقنی از تقلب آشکار ذی‌نفع ارائه شود.

شرایط مالی صدور یک ضمانت‌نامه پرداختی اغلب سخت‌تر از ضمانت‌نامه مناقصه است، زیرا احتمال مطالبه در این نوع ابزار بسیار بالاست: فروشنده در پایان قرارداد، صرف یک نامه مطالبه کوتاه می‌تواند وجه کامل را طلب کند. ازاین‌رو بانک وثیقه‌ای حداقل به میزان صد درصد مبلغ را طلب می‌کند؛ این وثیقه ممکن است سپرده نقدی، اوراق بدهی دولتی یا وثیقه ملکی با ضریب کسر هفتاد درصد باشد. کارمزد سالانه بسته به رتبه اعتباری متقاضی، بین دو تا سه درصد محاسبه و به‌طور پیش‌پرداخت وصول می‌شود.

در معاملات بزرگ بین‌المللی، بانک‌های کارگزار خارجی معمولا تایید ضمانت‌نامه ایرانی را مشروط به بیمه اعتباری نزد موسسات رتبه‌بندی‌شده کرده و هزینه تایید را بر عهده متقاضی می‌گذارند.

متن ضمانت‌نامه تعهد پرداخت باید چهار عنصر کلیدی داشته باشد: مبلغ ثابت و به‌حروف، تاریخ سررسید غیرقابل‌تمدید (یا شرط تمدید خودکار حداکثر یک‌بار)، روش ارسال مطالبه (معمولا سوئیفت یا تحویل حضوری در شعبه صادرکننده) و ذکر صریح عبارت پرداخت عندالمطالبه و بدون هیچ اعتراضی. اگر یکی از این عناصر غایب باشد، ذی‌نفع در روز مطالبه با مقاومت بانک روبه‌رو می‌شود.

در رویه عملی، بانک‌ها هنگام تنظیم متن سوم شخص مفاد قرارداد پایه را نمی‌آورند تا از جهت حقوقی به آن وابسته نشوند؛ تنها در پیوست ضمانت‌نامه، شماره و تاریخ قرارداد فروش قید می‌شود.

مشکلات شایع در دعوای ضمانت‌نامه تعهد پرداخت عبارت‌اند از: مطالبه زودهنگام قبل از سررسید، تناقض مبلغ در متن مطالبه و ضمانت‌نامه، و مطالبه خارج از محل تعیین‌شده در متن (مثلا ارسال ایمیل ساده به‌ جای پیام سوئیفت).

بانک‌ها در صورت مشاهده هر یک از این ایرادات، به استناد ماده ۱۵ URDG 758، مطالبه را ظرف پنج روز رد می‌کنند. ذی‌نفع برای جلوگیری از رد، باید پیشاپیش متن مطالبه را با وکیل بررسی کند تا واژه‌ها دقیقا با عبارت ضمانت‌نامه همسان باشد.

در صورت پرداخت وجه، بانک بلافاصله به سراغ متقاضی (خریدار) می‌رود و از محل وثایق مبلغ را برداشت یا تملک می‌کند. اگر وثیقه نقدی نباشد، بانک با صدور اظهارنامه ثبتی ملک رهینه را به فروش می‌گذارد یا از محل تضامین ثالث وجه را وصول می‌کند.

نکته مهم برای خریدار این است که با پرداخت به‌موقع بدهی یا مذاکره برای تقسیط قبل از تاریخ سررسید، می‌تواند خطر ضبط وثیقه و تقلیل اعتبار بانکی خود را رفع کند.

چنانچه متقاضی مدعی باشد ذی‌نفع با تقلب مطالبه کرده—مثلا کالا را در بندر تحویل نگرفته اما مطالبه وجه کرده—تنها راه جلوگیری از پرداخت، اخذ دستور موقت از دادگاه صالح است؛ ماده ۳۹ قانون اجرای احکام مدنی اجازه می‌دهد در صورت احتمال ورود زیان غیرقابل‌جبران، پرداخت متوقف شود. ولی خواهان باید در مهلت سه روز اصل دعوا (ابطال مطالبه) را مطرح و تامین متناسب بسپارد؛ وگرنه بانک مجاز به پرداخت است. دیوان عالی کشور در آرای متعدد (از جمله رأی شماره ۶۴۴ سال ۱۴۰۲) تاکید کرده اصل استقلال ضمانت‌نامه مقتضی سختگیری در اعطای دستور موقت است و تنها تقلب فاحش یا واخواهی با دلایل معتبر صدور دستور را توجیه می‌کند.

از زاویه مالیاتی، کارمزد ضمانت‌نامه تعهد پرداخت طبق بند و ماده ۱۴۳ قانون مالیات‌های مستقیم جزء هزینه‌های قابل‌قبول است و واردکنندگان می‌توانند آن را از سود مشمول مالیات کسر کنند؛ مشروط بر اینکه فیش و صورت‌حساب بانکی در دفاتر رسمی ثبت و نگهداری شده باشد.

همچنین بر اساس بخشنامه شماره ۳۵۴۶۴/۴۱۱ مورخ ۱۴۰۱/۰۴/۲۰ بانک مرکزی، ضمانت‌نامه‌های تعهد پرداخت مشمول مالیات بر ارزش افزوده کارمزد نیستند، زیرا کارمزد خدمات بانکی در زمره خدمات مالی مستثنی از VAT قرار می‌گیرد.

در پایان باید یادآور شد که ضمانت‌نامه تعهد پرداخت، اگرچه اطمینان قابل‌اعتماد به فروشنده می‌دهد، برای خریدار شمشیری دولبه است: با یک درخواست ساده ممکن است وثایق ارزشمندش ضبط شود. راهکار کم‌خطر، تبدیل بخشی از ثمن به اعتبار اسنادی دیداری یا یوزانس است تا پرداخت مرحله‌ای و مشروط به ارائه اسناد حمل شود؛ در این صورت ضمانت‌نامه تعهد پرداخت صرفا پوشش ریسک سیاسی یا اقتصادی غیرقابل‌کنترل خریدار خواهد بود، نه پُلی برای مطالبه بی‌چون‌وچرا.

ضمانت‌نامه حسن انجام کار

ضمانت‌نامه حسن انجام کار ضمانتی است که پس از تحویل موقت پروژه صادر می‌شود تا کارفرما مطمئن باشد پیمانکار در دوره نگهداری، عیب‌های پنهان را ترمیم و خدمات پس از تحویل را کامل می‌کند.

در قراردادهای فیدیک قرمز ۲۰۱۷، بند ۱۱٫۱ پیمانکار را موظف کرده هرگونه عیب یا نقصی را که ظرف مدت عیوب—معمولا دوازده ماه—پدیدار می‌شود، به هزینه خود برطرف نماید؛ در حقوق ایران نیز بند ۴۲ شرایط عمومی نشریه ۴۳۱۱ چنین تکلیفی را وضع کرده است.

اما اگر پیمانکار در رفع عیب تعلل کند یا از پرداخت هزینه‌ها سر باز زند، کارفرما برای پرهیز از توقف بهره‌برداری، وجه ضمانت‌نامه حسن انجام کار را نقد کرده و خود رأسا عیب‌زدایی می‌کند.

مبلغ این ضمانت‌نامه عموما پنج درصد ارزش نهایی کار است و بر پایه صورت‌جلسه تحویل موقت محاسبه می‌شود. مجوز صدور با نامه مهندس مشاور صادر می‌شود و بانک از پیمانکار وثیقه نقدی یا ملکی معادل هفتاد درصد ضمانت‌نامه می‌گیرد. دوران اعتبار دقیقا معادل دوره نگهداری است و معمولا شرط تمدید ندارد.

اگر دوره نگهداری بنا به قصور پیمانکار تمدید شود، کارفرما ضمانت‌نامه را بازنمی‌گرداند و پیمانکار ناچار است یا ضمانت‌نامه جدید ارائه کند یا ضمانت موجود را با پرداخت کارمزد تمدید نماید.

دعوی مطالبه وجه در این ضمانت‌نامه نسبت به سایر انواع کمتر است، زیرا اغلب عیوب با ضبط پنج درصد کسور وجه‌الضمان پوشش داده می‌شود. با وجود این، در پروژه‌های نیروگاهی که تاخیر در رفع عیب موجب توقف تولید برق می‌شود، کارفرما بلافاصله وجه ضمانت‌نامه را مطالبه و برای استفاده از پیمانکار جایگزین هزینه می‌کند.

بانک در مواجهه با مطالبه، صرفا تطابق واژگان درخواست با متن ضمان‌نامه را بررسی می‌کند و مطابق ماده ۲۳ آیین‌نامه صدور ضمانت‌نامه، نهایتا ظرف سه روز کاری پرداخت می‌کند.

از سوی پیمانکار، راهکار دفاعی متداول، ارائه گواهی صلاحیت پیمانکار جایگزین است تا نشان دهد عیب ناشی از بهره‌برداری نادرست کارفرما بوده است؛ ولی بانک با اصل استقلال تعهد درگیر است و چنین لایحه‌ای را نمی‌پذیرد.

بدین‌ ترتیب پیمانکار باید دستور موقت بگیرد یا پس از پرداخت، در دیوان داوری یا دادگاه عمومی دعوی استرداد وجه طرح کند. تجربه قضایی نشان داده پیروزی در این دعوی مستلزم گزارش کارشناسی سه‌نفره مبنی بر انتساب عیب به کارفرما است؛ گزارشی که تهیه آن زمان‌بر و پرهزینه است.

برای پیمانکارانی که به‌ لحاظ نقدینگی تحت فشارند، ایده نوآورانه‌ای در صنعت ساختمان ایران رواج یافته: بیمه تضمین کیفیت ساختمان. هزینه بیمه‌نامه حدود نیم درصد ارزش سازه است و بیمه‌گر به‌ جای بانک مسئول خسارت ناشی از نواقص اساسی می‌شود. با ارائه این بیمه‌نامه، کارفرمای خصوصی قانع می‌شود که ضمانت‌نامه بانکی را آزاد کند.

هرچند وزارت راه و شهرسازی هنوز بیمه‌نامه را معادل ضمانت‌نامه نمی‌داند، ولی در پروژه‌های مشارکتی شهری این مدل جایگزین مقبولی شده است.

ضمانت‌نامه گمرکی

ضمانت‌نامه گمرکی راهکاری است برای شرکت‌های بازرگانی که قصد دارند کالا را پیش از پرداخت کامل حقوق ورودی یا پایان تشریفات قطعی ترخیص کنند.

ماده ۶ قانون امور گمرکی (اصلاحی ۱۳۹۰) اجازه می‌دهد گمرک در قبال اخذ تضمین معتبر، کالای ورود موقت یا کالای ترانزیتی را از بندر یا فرودگاه آزاد کند. این تضمین می‌تواند سپرده نقدی، وثیقه ملکی، بیمه‌نامه یا ضمانت‌نامه بانکی باشد؛ اما بخشنامه ۵۲۷۱۸/۹۶ سازمان امور مالیاتی تصریح کرده جهت عبور کالای وارداتی با ارزش بیش از یک میلیارد ریال، فقط ضمانت‌نامه بانکی یا بیمه‌نامه معتبر پذیرفته می‌شود.

بانک ضامن، به درخواست صاحب کالا یا شرکت حمل، ضمانت‌نامه‌ای برابر درصدی از حقوق ورودی (عوارض، سود بازرگانی و مالیات) صادر می‌کند؛ این درصد طبق جدول تعرفه گمرکی بین سه تا بیست درصد متغیر است.

مدت اعتبار معمولا شش ماه تا یک سال است و تا وقتی که اظهارنامه قطعی تسویه و کارتکس گمرکی بسته نشود، بانک موظف است ضمانت‌نامه را تمدید کند. در صورت عدم تسویه، گمرک رأسا وجه ضمانت‌نامه را مطالبه و حقوق ورودی معوقه را برداشت می‌کند.

در عمل، ضمانت‌نامه گمرکی دو کارکرد دارد: نخست، ترخیص سریع کالاهای فاسدشدنی یا مواد اولیه خطوط تولید؛ دوم، تعلیق حقوق ورودی تا تعیین تکلیف نهایی تعرفه یا خروج موقت. این تعلیق به بازرگان اجازه می‌دهد با گردش نقدینگی بیشتری کالا را وارد و فرآیند تولید را بدون وقفه آغاز کند. بانک نیز در ازای کارمزد نسبتا کم‌خطری (یک تا یک‌ونیم درصد سالانه)، وثیقه نقدی یا برات ضمانت‌خواه را دریافت می‌کند.

متن ضمانت‌نامه گمرکی باید مطابق بخشنامه ۲۷۳۸۹/۹۹ گمرک تنظیم شود: نام گمرک، شماره پروانه سبز، شرح کالا، وزن و HS Code باید به‌دقت درج شود؛ همچنین عبارت این ضمانت‌نامه پس از ارائه پروانه سبز قطعی و فیش پرداخت حقوق ورودی ابطال خواهد شد الزامی است.

گمرک در صورت مشاهده کسری کالا، اضافه وزن یا تغییر تعرفه قانونی، کل وجه ضمانت‌نامه را ضبط می‌کند؛ حتی اگر مبلغ حقوق ورودی کمتر باشد. بنابراین بازرگان باید در سیستم EPL پیش‌نویس اظهارنامه را بی‌اشتباه ثبت و در هنگام توزین نهایی در سامانه جامع امور گمرکی، مغایرت‌ها را بلافاصله اصلاح کند.

در صورتی‌ که کالا به منطقه ویژه اقتصادی ترانزیت شود و در مقصد قطعی ترخیص نشود، گمرک مرز خروجی، ضمانت‌نامه را به گمرک ورودی گزارش می‌کند و آن گمرک تا تسویه کالا، مجاز به ضبط وجه است. همکاری نامناسب میان واحدهای گمرک ممکن است باعث ضبط مضاعف شود؛ برای پیشگیری، بازرگان باید نسخه فیزیکی و الکترونیکی پروانه ترانزیت را به بانک ارائه دهد تا در صورت مطالبه مضاعف، بانک با مکاتبه اداری موضوع را رفع کند.

خطر دیگر، انقضای ترخیص موقت است. قانون امور گمرکی اجازه می‌دهد کالا برای پردازش یا نمایشگاه حداکثر یک سال در کشور بماند؛ پس از آن یا باید صادر شود یا حقوق ورودی آن پرداخت گردد. بسیاری شرکت‌های اروپایی تجهیزات نمایشگاهی را در ایران رها کرده و به تصور تمدید خودکار، پروانه را رها می‌کنند، اما گمرک با پایان مدت قانونی، ضمانت‌نامه را ضبط می‌کند.

طبق ماده ۱۴۱ آیین‌نامه اجرایی، تمدید تنها با تصویب کمیسیون ماده ۴۸ امکان‌پذیر است و بانک بدون تصویب کمیسیون حق تمدید ندارد.

دفاع حقوقی علیه ضبط ضمانت‌نامه گمرکی دشوار است؛ زیرا رابطه میان بازرگان و گمرک تابع حقوق عمومی است و دیوان عدالت اداری صلاحیت رسیدگی دارد. دیوان اصولا به موجب اصل ۵۳ قانون اساسی، حقوق گمرکی را از مصادیق درآمد عمومی می‌داند و در رأی شماره ۲۱۶۳ سال ۱۴۰۲ حکم کرده است: حق‌السهم دولت از حقوق ورودی قابل اغماض نیست و استرداد، موکول به وجود ادله نقض مقررات ترخیص نیست. تنها در صورت اثبات اشتباه محاسباتی (مثلا اشتباه در ارزش CIF) امکان استرداد فراهم است.

کارمزد ضمانت‌نامه گمرکی طبق بخشنامه ۲۵/۱۳۲۲ اداره امور شعب بانک‌های دولتی، بر اساس دوره شش‌ماهه اخذ می‌شود و در صورت تمدید، کارمزد مجدد دریافت می‌شود. این هزینه برای شرکت‌های تولیدکننده‌ای که واردات مواد اولیه‌شان مستلزم ترخیص موقت است، رقم چشم‌گیری می‌شود.

راهکار عملی، استفاده از حواله یوزانس یا اعتبارات مدت‌دار برای واردات ماده خام است؛ زیرا در بسیاری موارد تعرفه مواد اولیه پایین‌تر از تجهیزات کامل است و بخش عمده حقوق ورودی حذف می‌شود، در نتیجه نیاز به ضمانت‌نامه گمرکی کاهش می‌یابد.

به‌عنوان نتیجه عملی، ضمانت‌نامه گمرکی اگرچه امکان ترخیص سریع را فراهم می‌کند، عدم پایش دقیق مهلت‌ها و مغایرت وزنی می‌تواند زیان بزرگی به بازرگان تحمیل کند.

شرکت‌ها باید سیستم یادآوری تقویمی دقیق داشته باشند، صورت‌جلسه وزن کشی را بلافاصله با سامانه EPL تطبیق دهند و هر سه ماه یک‌بار، وضعیت پروانه‌های موقت را بررسی کنند تا خطر ضبط ناگهانی و در پی آن، اختلال نقدینگی یا ثبت در لیست تخلفات گمرکی به کمترین حد برسد.

ضمانت‌نامه پیش‌پرداخت

ضمانت‌نامه پیش‌پرداخت دقیقا برای آن مرحله‌ای صادر می‌شود که کارفرما، پیش از شروع عملیات یا تولید، درصدی از بهای قرارداد را به پیمانکار می‌پردازد تا او مواد اولیه بخرد، کارگاه تجهیز کند یا ماشین‌آلات خاص وارد کشور نماید؛ مبلغی که در حقوق ایران به موجب بند ب ماده ۳۶ شرایط عمومی پیمان، معمولا بین ده تا سی درصد ارزش اولیه قرارداد است و در پروژه‌های EPC گاهی تا چهل درصد هم افزایش می‌یابد.

فلسفه این ضمانت‌نامه آن است که اگر پیمانکار پس از دریافت وجه به هر دلیل از اجرای تعهدات شانه خالی کند، بانک ضامن بدون مجادله ماهوی، پیش‌پرداخت را به حساب کارفرما برگرداند تا پروژه از منابع خود ادامه یابد یا پیمانکار جایگزین انتخاب شود.

در فرایند صدور، بانک نخست اصل قرارداد، صورت‌جلسه تحویل زمین، برنامه زمان‌بندی و پیش‌فاکتور تجهیز کارگاه را مطالبه می‌کند تا اطمینان حاصل کند مبلغ پیش‌پرداخت بیش از نیاز واقعی نیست.

سپس متناسب با رتبه اعتباری پیمانکار، سپرده نقدی یا وثیقه ملکی طلب می‌کند؛ در ضمانت‌نامه پیش‌پرداخت، ضریب وثیقه عادتا هشتاد تا صد درصد است، زیرا احتمال مطالبه در همان ماه‌های نخست بالاتر از ضمانت‌نامه حسن انجام کار است.

برای پروژه ارزی، بانک وثیقه را به معادل ریالی نرخ روز ارز محاسبه و بخشی را غیرنقدی نمی‌پذیرد تا در صورت جهش ارزی گرفتار کسری نشود. کارمزد سالانه دو تا سه درصدِ کل مبلغ است که متقاضی باید پیش از صدور بپردازد.

ویژگی حقوقی این ضمانت‌نامه بند استهلاک تدریجی است؛ به این معنا که پیمانکار مکلف است هم زمان با هر صورت‌ وضعیت، بخشی از مبلغ پیش‌پرداخت را از دستمزد خود کسر کرده و بانک به همان نسبت، سقف ضمانت‌نامه را کاهش می‌دهد.

ماده ۳۶ شرایط عمومی می‌گوید کارفرما می‌تواند تا زمانی که هفتاد درصد کار فیزیکی تکمیل نشده، از صورت‌ وضعیت پیمانکار درصدی برای بازپرداخت پیش‌پرداخت برداشت کند؛ اگر پیمانکار تعلل ورزد یا میزان کار از جدول زمان‌بندی عقب بماند، کارفرما حق دارد بدون اخطار قبلی، کل باقی‌مانده را از بانک طلب کند.

از این‌ رو، متن ضمانت‌نامه باید رقم ثابت اولیه و مکانیزم کاهش مرحله‌ای—مثلا با معرفی کتبی کارفرما و تصویب مهندس مشاور—را روشن کند.

غفلت از این جزئیات باعث شده در برخی پروژه‌های عمرانی، بانک تا پایان کار ضامن صددرصد مبلغ بماند در حالی که در عمل، بیش از پنجاه درصد پیش‌پرداخت مستهلک شده است؛ فشاری بیهوده بر وثایق پیمانکار.

کارفرما برای مطالبه وجه، کافی است نامه‌ای با سربرگ رسمی و امضای صاحب امضاهای مجاز به بانک ارائه کند و تصریح نماید پیمانکار در بازپرداخت پیش‌پرداخت قصور کرده است. بانک طبق ماده ۹ URDG 758 حداکثر در پنج روز کاری باید مطابقت ظاهری مطالبه و ضمانت‌نامه را بررسی و پرداخت کند.

پیمانکار اگر مدعی باشد پیشرفت واقعی کار یا تعدیل مقادیر مانع از پرداخت است، باید از مسیر دادخواست ابطال مطالبه یا دستور موقت استفاده کند؛ البته دادگاه در رعایت اصل استقلال، سخت‌گیر است و همان‌گونه که شعبه ۳۶ دادگاه تجدیدنظر تهران در رأی شماره ۱۴۰۲/۵۱۲ اذعان کرده، تنها تقلب یا تقارن مطالبات متقابل قطعی توجیه صدور دستور توقف است.

در زمان تحویل موقت، ضمانت‌نامه پیش‌پرداخت یا کاملا آزاد می‌شود یا اقلا تا ده درصد باقی می‌ماند تا با آخرین صورت وضعیت تهاتر گردد. از منظر مالیاتی، مطابق بخشنامه ۸۷/۳۳۸۱۸، کارفرما مجاز است اقساط مستهلک‌شده پیش‌پرداخت را در صورت‌وضعیت‌های ماهانه هزینه کند، اما پیمانکار باید همان اقساط را درآمد محسوب و مالیات عملکرد بپردازد؛ به همین علت است که شرکت‌های پیمانکاری برای حفظ نقدینگی، گاهی ترجیح می‌دهند پیش‌پرداخت کم‌تری بگیرند تا بار مالیاتی و کارمزد بانکی سنگین نشود.

از دیدگاه داوری، مهم‌ترین اختلافات پیرامون پیش‌پرداخت در کمیته داوری سازمان برنامه و بودجه، به تغییر عمده حجم کار و تعلیق کارفرما مربوط است؛ چنانچه کارفرما پروژه را برای دوره‌ای طولانی تعلیق کند، پیمانکار استدلال می‌کند توقف، مانع استفاده کارفرما از پیش‌پرداخت شده و بانک باید تعهد خود را متناسب تمدید کند؛ ولی بانک با استناد به محدودیت مدت ضمانت‌نامه، طلب کارمزد اضافی می‌کند.

در پرونده ۱۴۰۱/۲۲ هیئت داوری طرح احداث پل فلزی، داوران رأی دادند هزینه تمدید اگر ناشی از تعلیق کارفرما باشد، باید به عهده کارفرما باشد حتی اگر پیمانکار صادرکننده ضمانت‌نامه باشد؛ رأیی که بعدا در دیوان داوری ICC نیز مورد استناد قرار گرفت.

جمع‌بندی تجربه وکالتی من این است که ضمانت‌نامه پیش‌پرداخت نباید صرفا به قالب تعهد بانکی خلاصه شود؛ پیمانکار خردمند باید در قرارداد اصلی بندهای روشن برای شیوه استهلاک، نحوه محاسبه تعدیل‌ها، و تکلیف کارفرما در تاخیر آزادسازی را درج کند.

بانک نیز باید در متن ضمانت‌نامه، کلید واژه به‌میزان باقی‌مانده پیش‌پرداخت را درج و جدول کاهش را پیوست کند. این ظرایف، مانع از مطالبه تمام وجه در روزی می‌شود که در حقیقت، بیش از نیمی از پیش‌پرداخت بر اساس صورت‌وضعیت‌ها تهاتر شده است؛ ظرایفی که نبودشان می‌تواند شرکت پیمانکاری را، حتی با کارنامه‌ای درخشان، به ورطه ورشکستگی بکشاند.

ضمانت‌نامه متفرقه

ضمانت‌نامه‌ متفرقه اصطلاحی است که بانک‌ها برای پوشش انواع تعهدات غیرمعمول و موردی به‌کار می‌برند؛ تعهداتی که در دسته‌بندی کلاسیک مناقصه، پیش‌پرداخت، حسن انجام کار یا گمرکی نمی‌گنجند اما ذی‌نفعی—اعم از نهاد دولتی، شرکت خصوصی یا حتی مرجع قضایی—نیازمند اطمینان از انجام عملی خاص یا پرداخت مبلغی مشخص توسط متقاضی است.

نمونه‌های رایج عبارت‌اند از ضمانت‌نامه وثیقه قراردادی در پرونده‌های قضایی، ضمانت‌نامه حسن اجرای تعهدات مالیاتی، ضمانت‌نامه آزادسازی سهام عدالت در وثیقه بورس، و ضمانت‌نامه اجرای تعهدات خدمات پس از فروش دستگاه‌های پزشکی.

فرایند ارزیابی و صدور در ضمانت‌نامه متفرقه پیچیدگی بیشتری دارد؛ زیرا بانک نمی‌تواند به دستورالعمل‌های استاندارد اکتفا کند و ناچار است بر مبنای ریسک پروژه، متن اختصاصی تنظیم کند.

اداره حقوقی بانک معمولا از متقاضی می‌خواهد متن پیشنهادی ذی‌نفع را ارائه کند، سپس این متن را با قالب نمونه URDG مطابقت داده و بندهای مبهم را حذف یا محدود کند.

برای مثال در ضمانت‌نامه تعهد پرداخت مالیات، سازمان امور مالیاتی بند فسخ یک‌جانبه را می‌گنجاند که هر زمان اداره تشخیص بدهد اظهارنامه متقاضی ناقص است، می‌تواند تمام مبلغ را مطالبه کند؛ بانک با قید پس از صدور برگ تشخیص قطعی دامنه اختیار اداره را محدود می‌کند تا مطالبه سلیقه‌ای صورت نگیرد.

ضمانت‌نامه متفرقه به دلیل ماهیت نامتعارف، نیازمند پوشش وثیقه‌ای قوی است. در مقررات بانک مرکزی، این ضمانت‌نامه‌ها در طبقه تعهد خارج از ترازنامه با ریسک بالا قرار می‌گیرند و ضریب کفایت سرمایه بالایی مصرف می‌کنند. بنابراین بانک‌ها اغلب وثیقه صددرصد نقدی یا ملکی با ضریب تخفیف شصت درصدی و کارمزد سالانه سه تا چهار درصد مطالبه می‌کنند.

در پروژه‌های فناوری اطلاعات یا حوزه‌های نوظهور، بسیاری استارت‌آپ‌ها استطاعت تامین چنین وثیقه‌ای ندارند؛ ازاین‌رو به بیمه‌نامه مسئولیت حرفه‌ای یا بیمه تضمین تعهد روی می‌آورند. طبق توافق ۱۴۰۰ بانک مرکزی و بیمه مرکزی، بانک می‌تواند بیمه‌نامه صادره از بیمه‌گر دارای رتبه توانگری بالای دو را به جای وثیقه نقدی بپذیرد به شرط آن‌که شرط پرداخت عندالمطالبه در بیمه‌نامه درج شده باشد.

موضوع تقلب در ضمانت‌نامه‌های متفرقه از سایر انواع شایع‌تر است؛ زیرا مرجع ذی‌نفع ممکن است یک شعبه محلی یا فرعی کوچکی از سازمانی بزرگ باشد که بانک از اعتبار آن اطلاع کامل ندارد.

به‌ عنوان تدبیر پیشگیرانه، بانک در متن ضمانت‌نامه شرط صحت امضا و مطابقت مهر سازمان با سامانه هویتا را می‌گنجاند و حق استعلام تلفنی قبل از پرداخت را برای خود محفوظ می‌دارد. گرچه این شرط به ظاهر با اصل استقلال تعهد تعارض دارد، ولی شورای فقهی بانک مرکزی در جلسه ۳۳۷ (دی ۱۴۰۲) آن را برای دفع تقلب جایز دانست و اعلام کرد این استعلام صرفا راستی‌آزمایی هویت ذی‌نفع است نه ورود در ماهیت تعهد.

از حیث دعاوی، ضبط ضمانت‌نامه متفرقه بیش‌تر در پرونده‌های مصادره وثیقه قضایی رخ می‌دهد: متهم برای آزادی موقت، ضمانت‌نامه بانکی ارائه کرده و پس از عدم حضور در جلسه دادرسی، دادگاه مبلغ را به نفع خزانه مطالبه می‌کند.

بانک ناچار است وثیقه متقاضی (یا ضامنش) را اجرا کند؛ در بخشنامه ۹۹/۲۳۲۱۳ قوه قضائیه، تصریح شده استرداد وجه فقط در صورت معرفی متهم ظرف سه ماه و ارائه مستندات انتفاء وجه‌الضمان ممکن است.

امکان تبدیل ضمانت‌نامه متفرقه به وثیقه ملکی یا وثیقه شخص ثالث، بسته به پذیرش ذی‌نفع و بانک است. تجربه پرونده‌ای درباره واردات تجهیزات آزمایشگاهی نشان داد که وزارت بهداشت پس از اطمینان از اعتبار شرکت پیمانکار حاضر شد به جای ضمانت‌نامه، سه دانگ ملکی در زعفرانیه به رهن بگیرد و بانک وثیقه نقدی را آزاد کرد؛ چنین توافقی به شرط انعقاد—در سند رسمی رهن نزد دفترخانه—می‌تواند هزینه کارمزد و نقدینگی شرکت را به‌شدت بهبود دهد.

در پایان باید پذیرفت ضمانت‌نامه متفرقه صندوق ابزارهای بانکی را تکمیل و امکان انعطاف در پروژه‌های خاص را فراهم می‌کند، اما دقیقا به دلیل همین انعطاف، اگر متن و سازوکار پرداخت را وکیل خبره بازخوانی نکند، ریسک مضاعفی متوجه متقاضی می‌شود. توصیه حرفه‌ای من این است که قبل از امضای هر متن غیرمعمول، متقاضی نسخه Word ضمانت‌نامه را از بانک دریافت و با وکیل قراردادهای بانکی جلسه بگذارد تا بندهای خطرساز—مانند مطالبه بدون ارائه هرگونه مدرک، شرط فسخ یک‌جانبه یا عدم حداکثر سقف—اصلاح شود.

چنین پیشگیری ساده‌ای سدی است در برابر دعوایی پیچیده که ممکن است سرمایه‌ای هنگفت و اعتباری حرفه‌ای را در مسیر ورشکستگی قرار دهد.

شرایط و ضوابط صدور ضمانت‌نامه

پیش از ورود به جزئیات فنی انواع ضمانت‌نامه‌ها، ضروری است چارچوب قواعدی را بشناسیم که صدور هر ضمانت‌نامه را در نظام بانکی کشور ممکن—یا گاه ناممکن—می‌کند. در این بخش، به عنوان وکیل دادگستری با سابقه مذاکره در کمیته‌های اعتبارات، چشم‌انداز کلان این شرایط و ضوابط را می‌گشایم: از استانداردهای اعتبارسنجی بانک مرکزی و نسبت‌های مالی سنجش ریسک گرفته تا سقف‌های تعهد و محدودیت‌های ناشی از قوانین پولی و بانکی.

استانداردهای بانکی و اعتباری

در فرآیند صدور هر ضمانت‌نامه، نخستین ایستگاه ارزیابی در کمیته اعتباراتِ بانک است؛ جایی که تصمیم‌گیرندگان، با اتکا بر دستورالعمل‌های مصوب بانک مرکزی و بخشنامه‌های هیئت‌مدیره خود، سطح ریسک مشتری را می‌سنجند و درباره قبول یا رد درخواست نظر می‌دهند.

معیار ارزیابی از سه لایه تشکیل می‌شود: اعتبارسنجی کمی، اعتبارسنجی کیفی و اعتبارسنجی رفتاری. لایه کمی بر نسبت‌های مالی صورت‌های حسابرسی‌شده تکیه دارد؛ از ‌جمله نسبت بدهی به حقوق صاحبان سهام، گردش خالص وجوه عملیاتی و شاخص توان بازپرداخت بهره.

در بخشنامه ۲۱۶۴۸۹‏/۹۹ بانک مرکزی، برای هر نسبت دامنه‌ خطر تعریف شده است؛ به‌ عنوان نمونه، نسبت بدهی بیش از هفتاد درصد به‌عنوان ریسک قرمز و نشانه نیاز به وثیقه نقدی بالاتر تلقی می‌شود.

لایه کیفی، متکی به رده‌بندی صنفی، سابقه اجرای پروژه‌های مشابه و گزارش حُسن سابقه در سامانه اعتبارسنجی جامع است. بند ۲-۴ دستورالعمل سامانه ثبت اطلاعات تسهیلات و تعهدات مقرر می‌کند که رتبه اعتباری پایین‌تر از ۵۰۰ از هزار، صدور ضمانت‌نامه را مشروط به وثیقه صددرصد نقدی یا ضمانت متقابل بانک با رتبه بالاتر می‌کند.

همین بند در سال ۱۴۰۳ به روزرسانی شد و کف را به ۵۵۰ رساند؛ بروندادی که در عمل، شرکت‌های نوپا را به اخذ تضمین از صندوق‌های پژوهش و فناوری سوق داده است.

اعتبارسنجی رفتاری، که به‌ظاهر ساده اما در عمل تعیین‌کننده است، بر مبنای تحلیل گردش حساب شش‌ماهه و رفتار پرداخت گذشته انجام می‌شود. اگر مشتری در دو سال گذشته حتی یک مرتبه چک برگشتی داشته باشد و ظرف ده روز رفع سوءاثر نکرده باشد، سیستم امتیاز رفتار را تا سی درصد کاهش می‌دهد؛ کاهش امتیاز رفتار، بانک را ناگزیر می‌کند یا وثیقه بیشتری مطالبه کند یا بخشی از ضمانت‌نامه را برخلاف معمول بر مبنای سپرده نقدی قفل کند.

این ساز و کار به پشتوانه بند ج ماده ۵ دستورالعمل نظارت بر تعهدات خارج از ترازنامه تعریف شده و بازوی کنترلی بانک مرکزی برای جلوگیری از صدور ضمانت‌های در ظاهر کم‌ریسک اما در عمل پرریسک است.

گام بعد، تطبیق درخواست با استانداردهای بین‌المللی URDG 758 یا ISP98 است؛ تطبیقی که اداره حقوقی بانک صورت می‌دهد تا متن ضمانت‌نامه واجد عناصر الزام‌آور—از جمله مبلغ ثابت، سررسید مشخص، شرط مطالبه کتبی و استقلال تعهد—باشد.

اگر ضمانت‌نامه ارزی باشد، کمیته تطبیق، مفاد تحریم‌های اولیه و ثانویه بین‌المللی را نیز بررسی می‌کند تا بانک در معرض ریسک جریمه‌های فراسرزمینی قرار نگیرد.

برای مثال، در صدور ضمانت‌نامه پروژه نفتی مشترک با شرکتی اروپایی، بانک ناچار شد متن را با بندهای OFAC تطبیق دهد و شرطی بیفزاید که هیچ یک از طرفین در لیست تحریم دفتر کنترل دارایی‌های خارجی نباشد؛ شرطی که در ظاهر فنی است ولی در رأی ۱۴۰۲ شعبه دوم دیوان عدالت اداری، معتبر و غیرخلاف قوانین پولی تشخیص داده شد.

گام پایانی استانداردسازی، تعیین کارمزد متناسب است. ماده ۲۱ آیین‌نامه صدور ضمانت‌نامه بانکی بازه‌ای یک تا سه درصد سالانه را تعیین کرده، اما هیئت‌مدیره هر بانک با توجه به قوانین داخلی، ریسک پروژه و رتبه اعتباری مشتری سقف یا کف خاصی می‌گذارد. در قراردادهای دولتی، کارمزد حداکثر دو درصد تصویب‌شده و بیشتر از آن تخلف انضباطی برای بانک محسوب می‌شود؛ اما در پروژه‌های خصوصی پرریسک، کارمزد سه تا چهار درصد نیز در چارچوب عقود جعاله و مضاربه به تصویب می‌رسد.

در هر حال، کارمزد باید پیش‌نویس قرارداد جعاله را مستند سازد، وگرنه بانک نمی‌تواند از محل‌های غیرمشاع این درآمد را شناسایی کند و در حساب‌رسی داخلی با بند کشف سود موهوم روبه‌رو می‌شود.

محدودیت‌ها و سقف‌های تعهد

بانک مرکزی برای جلوگیری از تمرکز ریسک، سقف‌هایی در سطح بانک، شعبه و مشتری تعیین کرده است. طبق بخشنامه ۸‍۲۸‍۲۴/۹۸، حداکثر تعهدات ضمانت‌نامه‌ای هر بانک معادل پنجاه درصد سرمایه پایه است. اگر بانکی از این سقف عبور کند، هم باید ذخیره عمومی مضاعف بگیرد و هم مشمول جرایم کفایت سرمایه می‌شود.

افزون بر آن، سهم هر مشتری از مجموع تعهدات خارج‌ازتراز یک بانک نباید از ده درصد سرمایه پایه عبور کند؛ یعنی اگر سرمایه پایه بانک ده‌هزار میلیارد ریال است، صدور ضمانت‌نامه‌ای بیش از هزار میلیارد ریال برای یک مشتری ممنوع است.

این قاعده که در تبصره ۲ بخشنامه ۹۹/۱۰۱ بانک مرکزی تصریح شده، از ظاهر محدود‌کننده است، اما شرکت‌های پیمانکاری بزرگی که پروژه‌های ملی اجرا می‌کنند، با ارائه پرتفویی از وثایق نقدی و ملکی و نیز ضمانت‌نامه متقابل بانک‌های خارجی، موفق به دریافت مجوز مشتری خاص شده‌اند؛ مجوزی که سقف را تا پانزده درصد سرمایه هم بالا می‌برد.

محدودیت دوم به ماهیت قرارداد پایه مربوط است. ماده ۹ آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی می‌گوید: ضمانت‌نامه فقط برای قراردادهایی صادر می‌شود که پیش‌ازاین در سامانه تدارکات دولت ثبت‌شده و شماره فراخوان یا استعلام بهاء داشته باشد. بنابراین پروژه‌های ترک‌تشریفات یا پروژه‌هایی که در قالب کارگروه‌های ویژه امنیتی تصویب می‌شوند، در مرحله صدور، به نامه رسمی دبیرخانه کارگروه نیاز دارند، و بانک بدون آن، مطابق بند د ماده ۱۵، مسئولیت حقوقی صدور را نمی‌پذیرد.

سقف سوم مربوط به ماهیت ارزی یا ریالی ضمانت‌نامه است. در بخشنامه ۲۱۴۹۰/۱۴۰۱، برای قراردادهای ارزی با منشاء داخلی، سقف پنج میلیون یورو یا معادل ارزی آن است. اگر پروژه حجیم‌تری به ضمانت بالاتر نیاز داشته باشد، بانک حتما باید هم‌رتبه تاییدی اروپایی یا آسیایی با رتبه A- را وارد بازی کند و صدور را از مسیر تایید بانک انجام دهد.

این مکانیزم باعث می‌شود میزان ریسک شعبه داخلی به مبلغ ثابت پنج میلیون یورو محدود بماند و مازاد آن به صورت ریسک بین‌المللی در ترازنامه بانک خارجی منعکس شود؛ بانکی که بتواند مطابق قرارداد بیع متقابل یا فاینانس، ریسک را با بیمه صادراتی (مثلا Euler Hermes یا SACE) پوشش دهد.

علاوه‌بر سقف‌های مقرراتی، بانک‌ها بسته به استراتژی ریسک، سقف داخلی نیز تعریف می‌کنند. برای نمونه، بانک توسعه صادرات ایران پروژه‌های بالای صد میلیون دلار را از شعبه به شعبه دیگر تقسیم نمی‌کند تا تمرکز ریسک ارزی در یک شعبه تشکیل نشود. یا بانک ملی در بخشنامه ۶۲۰۳۵/۰۰۰، به شعب ابلاغ کرد که برای شرکت‌های تازه تاسیس با کمتر از دو سال سابقه، سقف ضمانت‌نامه صرف‌نظر از وثیقه به سیصد میلیارد ریال محدود است و مازاد آن نیازمند مصوبه هیئت مدیره.

نکته ظریف دیگر، ترکیب سقف‌های تعهد برای مشتریانی است که هم تسهیلات نقدی و هم ضمانت‌نامه دارند. طبق بند ۲-۲ دستورالعمل اعتبارسنجی تلفیقی (۱۴۰۲)، ضریب ریسک تعهدات به‌صورت وزنی محاسبه می‌شود؛ مثلا تسهیلات نقدی ضریب یکصد درصد و ضمانت‌نامه ضریب سی درصد دارد.

اگر مجموع ضرب شده از صد و ده درصد سرمایه پایه مشتری بگذرد، بانک باید یا وثیقه را افزایش دهد یا بخشی از تسهیلات را تسویه کند. این فرمول از سوءاستفاده برخی شرکت‌ها برای تبدیل وام به ضمانت‌نامه یا برعکس جلوگیری می‌کند.

مسئله آخر، سقف تمدید و تجدید ضمانت‌نامه است. ماده ۲۲ آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی تعیین می‌کند هر ضمانت‌نامه داخلی در مجموع نمی‌تواند بیش از دو بار و هر بار بیش از شش ماه تمدید شود، مگر پروژه‌ای با مصوبه هیئت وزیران دارای مهلت ویژه باشد. این خط قرمز مانع می‌شود پروژه‌های فرسایشی سه‌ تا پنج‌ ساله بانکی را مجبور به شش یا هفت سال تمدید کنند.

برای ضمانت‌نامه ارزی، URDG 758 اجازه تمدید خودکار می‌دهد، اما بانک مرکزی در بخشنامه ۹۸/۳۲۸۸ اعلام کرده تمدید خودکار ضمانت‌نامه ارزی فقط با رعایت سقف‌های تعهد مجاز است؛ یعنی اگر ضمانت‌نامه پس از تمدید سبب عبور از سقف ده درصد سرمایه پایه شود، بانک باید پیش از تمدید موافقت مدیریتی بگیرد یا بخشی از ضمانت‌نامه را به بانک همکار واگذار نماید.

جمع این محدودیت‌ها و استانداردهای اعتباری نشان می‌دهد صدور ضمانت‌نامه عملی صرفا بانکی نیست؛ بلکه فرآیندی است چندبعدی که باید در آن حقوق عمومی (نظم مقررات پولی)، حقوق خصوصی (شرط و قرارداد پایه) و استانداردهای بین‌المللی (URDG/ISP) همزمان رعایت شود. موکلانی که به‌دنبال ضمانت‌نامه کلان هستند، اگر بدون تحلیل نسبت‌های مالی یا سقف‌های تعهد وارد مذاکره شوند، در لحظه آخر با پاسخ منفی بانک روبه‌رو می‌شوند و پروژه‌ای که شاید ماه‌ها برای آن وقت گذاشته‌اند، به بن‌بست می‌رسد.

تجربه وکالتی من می‌گوید بهترین راه پیشگیری، آماده‌سازی مشترک تیم مالی شرکت، وکیل قرارداد و کارشناس وثیقه است تا پیش از نشست با بانک، بسته‌ای تکمیل و متناسب با سقف‌ها آماده باشد؛ بسته‌ای که با یک امضای هیئت اعتبارات به ضمانت‌نامه‌ای قابل اتکا بدل شود و چرخه پروژه را بی‌حاشیه به حرکت درآورد.

مدارک و مراحل اداری درخواست و صدور ضمانت‌نامه

پیش از آن‌که بانک مهر قابل صدور بر پرونده بزند، متقاضی باید دو مانع اصلی را پشت سر بگذارد: نخست، تکمیل بسته مستندات که در حقیقت سند هویت، توان مالی و اهلیت قراردادی اوست؛ دوم، عبور کردن این بسته از دالان‌های الکترونیکی سامانه‌های نظارتی و اعتباری که بانک مرکزی به‌عنوان فیلتر ضد ریسک گمارد‌ه است.

در ادامه، هر یک از این دو گام را جداگانه و با جزئیات کاربردی شرح می‌دهم تا خواننده بداند چگونه می‌تواند بدون رفت ‌و برگشت‎های فرساینده، درخواست خود را در نخستین نشست کمیته اعتبارات به تصویب برساند.

فهرست مستندات لازم

در نگاه بانک، پرونده ضمانت‌نامه سه پوشه هم‌پوشان دارد: پوشه شناسایی متقاضی، پوشه تمکن و وثیقه، و پوشه قرارداد پایه. در پوشه نخست، مدارک هویتی مدیرعامل یا شخص حقیقی همراه با تصویر تمام صفحات شناسنامه، کارت ملی هوشمند، گواهی کد اقتصادی، و در مورد اشخاص حقوقی، آخرین آگهی تغییرات هیئت‌مدیره و مفاصاحساب مالیاتی دو سال اخیر قرار می‌گیرد.

بانک همواره نسخه رنگی روزنامه رسمی را مطالبه می‌کند تا از اصالت سمت امضاکنندگان مطمئن شود؛ حتی یک روز تاخیر در ثبت تغییر مدیرعامل می‌تواند کل فرآیند را متوقف کند، زیرا واحد حقوقی بانک حق ندارد سندی را که امضای خارج از حدود اختیار دارد، به کمیته اعتبارات ارجاع دهد.

پوشه دوم نقطه تمرکز ارزیابان ریسک است. در آن، صورت‌های مالی حسابرسی‌شده سه ساله، گردش شش‌ماهه حساب‌های بانکی، گزارش مالیاتی الکترونیکی TTMS و استعلام خوش‌حسابی از سامانه سیاح بایگانی می‌شود.

شرکت‌هایی که حسابرسی داخلی دارند باید علاوه بر گزارش حسابرس مستقل، یادداشت‌های تفسیری هیئت‌مدیره را ضمیمه کنند؛ زیرا کمیته اعتبارات با مرور یادداشت‌ها می‌فهمد آیا زیان سنواتی پنهان شده یا نسبت جاری کاذب است.

برای وثیقه ملکی، سند تک‌برگ آزاد از رهن، گزارش کارشناسی رسمی کمتر از سه ماه و استعلام ثبتی بدون بازداشت الزامی است. اگر وثیقه اوراق بهادار باشد، صورت‌وضعیت سبد بورسی به همراه کارنامه معاملات یک‌ساله ضمیمه می‌شود.

بانک برای سپرده نقدی، فیش واریز یا گواهی مسدودی صادر می‌کند و نسخه آن را در پرونده درج می‌کند تا در صورت نکول، واحد حقوقی به استناد همان گواهی برداشت کند.

در پوشه سوم، بانک اصل قرارداد پایه، موافقت‌نامه کارفرما، برنامه زمان‌بندی مصوب و صورت‌جلسه تحویل زمین یا پیش‌فاکتور خرید کالا را طلب می‌کند. اگر موضوع ضمانت‌نامه مناقصه یا پیش‌پرداخت باشد، نامه قصد خرید یا پیش‌نویس قرارداد با مهر و امضای ذی‌نفع باید موجود باشد. واحد فنی بانک به تطبیق مبلغ در قرارداد با رقم درخواستی می‌پردازد؛ اگر سازگاری نباشد، به‌عنوان مغایرت گزارش می‌شود و پرونده از دستور کار کمیته خارج می‌گردد.

پس از تکمیل سه پوشه، متقاضی فرم درخواست صدور ضمانت‌نامه را که حاوی اطلاعات ملک، نوع وثیقه و مدت ضمانت است، امضا و از طریق شعبه به دبیرخانه کمیته ارسال می‌کند. شعبه شماره رهگیری سریت در گوشه فرم می‌زند؛ این شماره در تمامی سامانه‌های بعدی استفاده می‌شود و در هر استعلام، حلقه پیوند کارتابل فیزیکی و کارتابل الکترونیکی است.

فرآیند صدور در سامانه‌های الکترونیکی

از زمستان ۱۴۰۱، بانک مرکزی با راه‌اندازی زیرسامانه GBRS ـ سیستم ثبت ضمانت‌نامه بانکی ــ همه مراحل صدور را برخط کرده است. شعبه، پس از دریافت بسته فیزیکی، نخست اطلاعات هویتی متقاضی و وثایق را در سامانه سمات ثبت می‌کند؛ سمات به‌ طور خودکار استعلام خوش‌حسابی را از سیاح فراخوانی، مانده بدهی را از سامانه نهاب و وضعیت چک برگشتی را از سامانه صیاد احراز می‌کند. اگر هرکدام قرمز باشد، سامانه اجازه صدور پیش‌نویس را نمی‌دهد تا زمانی که متقاضی سوءاثر را رفع و گزارش جدید بارگذاری کند.

پس از اخذ مجوز سمات، کارشناس وثیقه وارد پرتال نسیم می‌شود و ملک یا سپرده را به‌عنوان وثیقه تعهد خارج از تراز ثبت می‌کند. برای سپرده نقدی، قفل سیستمی روی مبلغ می‌نشیند و امکان برداشت را تا ابطال ضمانت‌نامه سلب می‌کند. برای وثیقه ملکی، بانک در سامانه ۱۴۱ ثبتی اظهارنامه تامین را به اداره ثبت ارسال می‌کند و کد رهگیری بازداشت سند در اتوماسیون بانک ثبت می‌شود.

اگر وثیقه بیمه‌نامه مسئولیت حرفه‌ای باشد، کارشناس بیمه بانک در سامانه سنجش توانگری بیمه مرکزی کد یکتا را ثبت می‌کند تا اصالت بیمه‌نامه اثبات شود.

گام بعدی، ارسال درخواست به سیستم اعتبارسنجی تلفیقی است. این سیستم درصد ریسک را محاسبه و با سقف داخلی شعبه مقایسه می‌کند. اگر رقم ضمانت‌نامه بالاتر از سقف مجاز شعبه باشد، پرونده به منطقه و سپس مدیریت کل اعتبارات ارسال می‌شود؛ این مسیر معمولا دو تا سه روز کاری طول می‌کشد، ولی اگر پروژه حیاتی ملی تشخیص داده شود، مدیریت ارشد می‌تواند با کد دستوری موقت، سقف شعبه را افزایش دهد تا صدور متوقف نشود.

پس از موافقت کمیته، واحد صدور، پیش‌نویس ضمانت‌نامه را در قالب استاندارد URDG یا آیین‌نامه معاملات دولتی تایپ و در سامانه متمرکز صدور ضمانت‌نامه بارگذاری می‌کند. فایل پیش‌نویس به‌صورت نشانه‌گذاری شده در اختیار اداره حقوقی قرار می‌گیرد. حقوقی ظرف حداکثر بیست‌وچهار ساعت بندهای متن را بررسی و مسیر امضای دیجیتال را می‌گشاید. امضای دیجیتال مدیر شعبه و مدیر اعتبارات با توکن PKI در همان سامانه ثبت و مهر الکترونیک بانک بر روی PDF نهایی درج می‌شود.

در ضمانت‌نامه‌های ارزی، پس از امضای دیجیتال، سیستم سوئیفت داخلی بانک به‌طور خودکار پیام MT760 یا در استندبای‌ها MT700 را تولید و به کارگزار خارجی ارسال می‌کند. نسخه PDF نیز از طریق پست الکترونیکی امن سپام به ذی‌نفع داخلی می‌رسد و کد QR رهگیری روی سند درج می‌شود تا در هر نقطه کشور صحت آن قابل احراز باشد.

ذی‌نفع با اسکن QR در پرتال GBRS به اطلاعات خلاصه ضمانت‌نامه از جمله مبلغ، سررسید و وضعیت وثیقه دسترسی دارد؛ در مطالبه وجه نیز به همین پرتال وارد می‌شود، فرم مطالبه را پر و مستندات الزام‌آور را بارگذاری می‌کند. سامانه مطالبه پس از تطبیق فرمت، درخواست را به واحد خزانه‌داری بانک ارسال می‌نماید و خزانه‌داری معادل ریالی یا ارزی را به حساب معرفی‌شده ذی‌نفع می‌ریزد. این روند کاغذ را حذف کرده و از جعل امضای کاغذی جلوگیری می‌کند.

متقاضی برای ابطال یا آزادسازی وثیقه، باید گواهی رفع تعهد یا نامه انصراف ذی‌نفع را در همان پرتال بارگذاری کند. سامانه پس از کنترل اعتبار امضای ذی‌نفع، دستور رفع مسدودی سپرده یا ترهین را به سمات می‌فرستد. سپس پیغام Closed جلوی شناسه ضمانت‌نامه ظاهر می‌شود و تنها در این لحظه است که متقاضی می‌تواند سپرده را برداشت یا ملک را از بازداشت خارج کند.

اگر بانک وجه ضمانت‌نامه‌ای را پرداخت کند، دیتابیس سمات به‌صورت برخط بدهی متقاضی را بدهکار می‌کند و تا تصفیه کامل، رتبه اعتباری او را کاهش می‌دهد. بازگشت به رتبه پیشین منوط است به تادیه تمام مبلغ، هزینه‌های دادرسی و کارمزدهای دیرکرد که بر اساس نرخ روز بانک محاسبه می‌شود.

به این ترتیب، مدارک کاغذی و گام‌های الکترونیک دست‌به‌دست هم می‌دهند تا بانک مطمئن شود امضاها واقعی، ارقام بی‌اغراق، وثایق کافی و ریسک در محدوده مجاز است؛ و متقاضی نیز می‌تواند با رعایت همین سازوکار شفاف، در سریع‌ترین زمان ممکن به ضمانت‌نامه‌ای دست یابد که چرخ پروژه‌اش را به حرکت می‌اندازد.

هزینه‌ها و کارمزدهای مرتبط برای ضمانت‌نامه بانکی

در فضای بانکی کشور، کارمزد صدور، تمدید و ابطال ضمانت­نامه‌ها زیر چتر بخشنامه‌ تعرفه خدمات غیرمشاع بانک مرکزی معنی پیدا می‌کند؛ سندی که آخرین نسخه آن به شماره ۲۱۸۳۴۵ /۱۴۰۳ و تاریخ ۱۴۰۳/۲/۱ صادر و برای تمام بانک‌ها لازم‌الاجرا شده است.

بند یک این بخشنامه مقرر می‌دارد: حداکثر کارمزد سالانه صدور ضمانت‌نامه ریالی در قراردادهای موضوع آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی، دو درصد مبلغ ضمانت‌نامه است و دریافت هرگونه وجه زائد تحت هر عنوان ممنوع می‌باشد. هم­زمان تبصره یک همین بند تصریح می‌کند چنانچه متقاضی رتبه اعتباری پایین­تر از ۶۰۰ در سامانه سناب داشته باشد، بانک مجاز است کارمزد را تا سقف ۲ /۵ درصد افزایش دهد؛ مشروط بر آن­که کل مبلغ ضمانت‌نامه بیش از ده درصد سرمایه پایه بانک نباشد.

برای ضمانت­نامه‌های ارزی، بند چهار همان بخشنامه خط دیگری می‌کشد: کارمزد صدور ضمانت‌نامه مبتنی بر ارزهای آزاد، در بازه یک تا سه درصد سالانه و با رعایت سقف پانزده هزار یورو معادل ریالی در هر سال تعیین می‌گردد. هزینه کارگزار خارجی، هزینه سوئیفت MT760 و حق تایید بانک ثانویه خارج از سقف گفته شده محاسبه و در قالب Reimbursement Fee جداگانه از متقاضی دریافت می‌شود.

نقطه چالش­برانگیز تعرفه، سهم حق‌الوکاله وکیل بانک است. ماده ۲۵ آیین­نامه حق‌الوکاله و هزینه دادرسی مصوب قوه قضائیه، وکالت بانکی در دعاوی وصول مطالبات را مشمول تعرفه می‌داند؛ اما وکیل بانک عموما توافق جداگانه‌ای برای دعاوی ناشی از مطالبه ضمانت­نامه دارد که طبق آن حق‌الوکاله بر عهده متقاضی است. بانک در زمان صدور، مبلغی تحت عنوان سپرده حق­الوکاله معادل نیم درصد ضمانت­نامه مسدود می‌کند تا اگر دعوی به‌ وجود آمد، از همان محل وکیل را تامین کند؛ این سپرده در صورت عدم طرح دعوی ظرف سه سال از تاریخ ابطال ضمانت­نامه، آزاد می‌شود.

فرمول محاسبه کارمزد ساده به نظر می‌رسد: مبلغ اسمی ضرب­در نرخ سالانه، سپس به نسبت روزهای اعتبار تقسیم بر ۳۶۵. اما دو نکته ظریف دارد:

1. نخست، کارمزد بر اساس مبلغ باقی‌مانده محاسبه می‌شود. در ضمانت­نامه پیش پرداخت که به تدریج مستهلک می‌شود، بانک پس از دریافت هر صورت­وضعیت و کاهش مبلغ اسمی، کارمزد دوره بعد را با قلمروی جدید محاسبه می‌کند. اگر کارفرما یا پیمانکار در ارائه گواهی استهلاک تعلل ورزند، بانک حق دارد همچنان سقف اولیه را مبنا بگیرد؛ نتیجه آن­که متقاضی بی­دلیل کارمزد بالاتری می‌پردازد.
2. دوم، در تمدید، معمولا کارمزد برای کل دوره تمدید ــ حتی اگر یک روز آن متعلق به سال جدید باشد ــ با نرخ جدید سالانه محاسبه می‌شود. فرض کنید نرخ کارمزد در سال ۱۴۰۴ به‌موجب بخشنامه بعدی یک­دهم درصد افزایش یابد؛ ضمانت‌نامه‌ای که تنها ده روز از ابتدای ۱۴۰۴ را دربرمی‌گیرد با نرخ گران­تر محاسبه می‌شود. راه حل، درخواست ابطال و صدور ضمانت­نامه جایگزین در آخرین روز قبل از سال مالی جدید است؛ اقدامی که بسیاری پیمانکاران باسابقه برای صرفه­جویی در هزینه اجرا می‌کنند.

در خصوص بازپرداخت کارمزد، ماده ۲۱ آیین­نامه صدور ضمانت­نامه تصریح کرده است: در صورت فسخ ضمانت­نامه به درخواست ذی­نفع، بانک مکلف است کارمزد ایام باقیمانده را به نسبت کسر روزهای مصرف­نشده محاسبه و عینا به متقاضی مسترد نماید. اما اگر متقاضی خود رأسا خواهان ابطال پیش از سررسید باشد، کارمزد دوره جاری غیرقابل استرداد است؛ مبنای این استثنا بند پ تبصره ۲ همان ماده است: استرداد منوط به فسخ به درخواست ذی‌نفع است، نه متقاضی.

لذا شرکت‌هایی که احتمال می‌دهند کارفرما زودتر از موعد ضمانت­نامه را آزاد کند، بهتر است در قرارداد قید کنند آزادسازی صرفا با ارائه معرفی­نامه کتبی کارفرما صورت گیرد تا حتما مشمول بازگشت کارمزد شوند.

در باب مالیات، تبصره ۴ ماده ۱۴۳ قانون مالیات‌های مستقیم کارمزد خدمات بانکی را از VAT معاف دانسته اما آن را جزء هزینه‌های قابل‌قبول مالیاتی محسوب می‌کند؛ یعنی شرکت می‌تواند کل رقم پرداختی را در صورت سود و زیان کسر کند.

بانک هنگام برداشت کارمزد، قبض مالیات ارزش افزوده صادر نمی‌کند؛ بنابراین حسابدار شرکت باید در دفاتر به کد خدمات مالی معاف از VAT اشاره کند تا در رسیدگی، مامور مالیاتی بابت عدم پرداخت VAT جریمه‌ای لحاظ نکند.

مسئله دیگری که در عمل اختلاف­زا می‌شود هزینه افزایش نرخ ارز است. در ضمانت‌نامه‌های ارزی که کارمزد ریالی گرفته شده، اگر در میانه دوره نرخ ارز جهش کند و ارزش ضمانت‌نامه به ریال افزایش یابد، بانک طبق بخشنامه ۳۴۴۴۰ /۱۴۰۲ مجاز است مابه‌التفاوت کارمزد را مطالبه کند.

پیمانکاران صادرات‌محور که درآمدشان ارزی است، بهتر است کارمزد را به ارز همان ضمانت­نامه پرداخت کنند تا در نوسان نرخ، با بدهکاری کارمزد مضاعف روبه‌رو نشوند.

برای این منظور می‌توان بند ویژه‌ای در قرارداد بانکی گنجاند: کارمزد سالانه بر مبنای نرخ روز پرداخت به ارز تعیین شده در ضمانت­نامه تسویه می‌شود. این بند هم بانک را در برابر نوسان حفظ می‌کند هم متقاضی را از شوک ریالی غیرقابل‌پیش­بینی در امان نگه می‌دارد.

سرانجام توجه کنید بانک حق ندارد کارمزدی خارج از بند تعرفه ــ نظیر هزینه مکاتبه، حق حضور وکیل یا حق استعلام ــ دریافت کند مگر آن­که در بخشنامه بانک مرکزی نام آن هزینه تصریح شده باشد.

رأی شماره ۴۱۳ مورخ ۱۴۰۲/۷/۲۵ هیئت انتظامی بانک‌ها، یکی از شعب را به علت دریافت هزینه بررسی پرونده علاوه بر کارمزد مصوب، جریمه کرد و مدیر شعبه تعلیق شش‌ماهه گرفت. این سابقه نشان می‌دهد هر هزینه اضافی باید در متن مصوب شورای پول و اعتبار به‌صراحت آمده باشد تا برای مشتری الزام­آور شود.

در جمع، شناخت جزئیات محاسبه، دوره‌بندی، معافیت‌های مالیاتی و ضوابط استرداد کارمزد، به متقاضی کمک می‌کند رقم واقعی هزینه تامین ضمانت‌نامه را برآورد کند و در پیشنهاد مالی قرارداد، عدد دقیق و رقابتی ارائه دهد؛ در غیر این‌صورت، حاشیه سود پروژه با کارمزدهای پیش‌بینی­نشده و نوسانات ارزیِ بی‌محابا به خطر می‌افتد و مسیر موفقیت حقوقی و مالی به مانعی ناخواسته بدل خواهد شد.

نکات تکمیلی درباره ضمانت‌نامه بانکی

در پایان این سلسله مباحث، ناگزیر باید بر ظرایفی مکث کنم که در عمل سرنوشت هر ضمانت‌نامه را رقم می‌زند: ظرافت در واژه‌چینی متن، هوشمندی در حذف یا تعدیل مفاد دوپهلو، و آینده‌نگری در انتخاب نوع مناسب ضمانت با توجه به ماهیت قرارداد و جایگاه طرفین.

در ادامه، به‌ عنوان وکیل دادگستری که بارها متن ضمانت‌نامه را در محک تجربه دیده‌ام و تبعات هر سهل‌انگاری را در رأی نهایی دادگاه لمس کرده‌ام، سه محور را می‌گشایم تا خواننده با نگاهی دقیق‌تر گام در میدان بگذارد.

نحوه تنظیم دقیق متن ضمانت‌نامه

نوشتن ضمانت‌نامه بیش از آنکه تمرین انشای بانکی باشد، شاهکاری است در مهار ریسک. نخستین اصل، استقلال بی‌چون‌وچرا است؛ متن باید صریحا اعلام کند که تعهد بانک مستقل از روابط قراردادی متقاضی و ذی‌نفع است و پرداخت عندالمطالبه انجام می‌گیرد، بی‌آنکه بانک حق استناد به ایرادات مبنایی را داشته باشد.

این واژه‌ها نباید با قیدهایی چون در صورت احراز قصور توسط کارفرما یا به شرط ارائه مستندات کافی مخدوش شود، زیرا هر شرط اضافی استقلال تعهد را زیر سؤال می‌برد و دست بانک را برای امتناع باز می‌گذارد.

گام دوم، درج مبلغ ثابت و به‌حروف است؛ درج کلمه تا سقف بیهوده می‌تواند در روز مطالبه به استدلال بانک برای پرداخت کمتر بدل شود و ذی‌نفع را ناچار سازد خود را درگیر دعوی اضافی کند. تاریخ سررسید باید به روز و ماه و سال هجری شمسی یا میلادی قید شود، نه عبارتی مبهم همچون یک سال پس از تاریخ صدور؛ زیرا اختلاف در محاسبه روز دقیق بهانه‌ای برای تاخیر پرداخت خواهد شد.

در بند مربوط به محل مطالبه، ذکر آدرس دقیق شعبه یا سوئیفت لازم است؛ بانک‌های چندملیتی حتی در داخل یک شهر شعب متعدد دارند و ذی‌نفع در صورت مراجعه به شعبه‌ای غیرهمنام می‌تواند با جواب رد روبه‌رو شود. بهتر است عبارت هرگونه مکاتبه به‌وسیله پست سفارشی به نشانی … یا پیام سوئیفت MT799 درج شود تا ذی‌نفع در انتخاب ابزار انعطاف داشته باشد.

سرانجام، شرط استهلاک ــ در ضمانت‌نامه پیش‌پرداخت یا حسن انجام تعهد ــ باید جدول زمان‌بندی معین و فرمول کسر مبلغ را بیاورد. عبارت‌های کلی با پیشرفت کار یا طبق نظر کارفرما در عمل به بن‌بستی برای پیمانکار بدل می‌شود، زیرا هر بار باید از مهندس مشاور نامه بگیرد و بانک را قانع کند که سقف را کاهش دهد.

اجتناب از بندهای ابهام‌آمیز

در رویه داوری و نیز دادگاه‌های عمومی، تجربه ثابت کرده دو گروه از بندها بیشترین منبع اختلاف‌اند: بند تقلب و بند فورس‌ماژور. بند تقلب اگر بی‌حد و مرز باشد، استقلال تعهد را فرو می‌پاشد.

باید فقط به تقلب فاحش و مستند به حکم قطعی دادگاه محدود شود؛ نه اینکه ذی‌نفع صرف ادعا و بدون رأی مرجع صالح بتواند پرداخت را معلق کند. نوشتن جمله در صورت ادعای تقلب توسط متقاضی، بانک حق تعلیق دارد ظاهرا بی‌آزار است، اما در عمل متقاضی با یک لایحه ساده مطالبه را می‌خواباند و ذی‌نفع ناچار است سال‌ها در دادگاه به دنبال اثبات سوءنیت بگردد.

در بند فورس‌ماژور نیز باید میان رویداد طبیعی مانند زلزله و مخاطرات قراردادی مثل تحریم تفاوت گذاشت. بانک به‌محض دریافت نامه تحریم، ممکن است به بند فورس‌ماژور متوسل شود و پرداخت را معوق کند؛ اگر ذی‌نفع می‌خواهد چنین تعلیقی رخ ندهد، باید فورس‌ماژور را صرفا به وقایع خارج از کنترل طرفین که موجب تعطیلی بانک‌ها شود محدود کند و تحریم‌های ثالث را صراحتا مستثنا سازد.

خطر دیگر، بند تمدید خودکار است. در قراردادهایی که کارفرما می‌تواند با یک اعلام ده‌روزه ضمانت‌نامه را تمدید کند، پیمانکار ناگهان خود را با وثیقه قفل‌شده بیش از مدت پیش‌بینی‌شده مواجه می‌بیند. راه علاج آن است که شرط شود تمدید صرفا در صورت عدم استهلاک متناسب و با تایید مشترک ذی‌نفع و متقاضی ممکن باشد تا یک‌جانبه نباشد.

توصیه‌های مشاوره‌ای برای انتخاب نوع ضمانت‌نامه

هر چند ضمانت‌نامه بانکی قدرتی بی‌بدیل دارد، اما همیشه بهترین یا مقرون به‌صرفه‌ترین گزینه نیست. در قراردادهای خرید مواد اولیه، که خریدار تنها نگران کیفیت کالاست، اعتبارات اسنادی دیداری یا استندبای گاه کافی است؛ زیرا ریسک تاخیر وجود ندارد و به‌ محض تسلیم اسناد حمل، بانک پرداخت می‌کند. در پروژه‌های خدمات پس از فروش، بیمه‌نامه مسئولیت حرفه‌ای می‌تواند جایگزین ضمانت‌نامه حسن انجام کار شود و هزینه سالانه را تقریبا یک‌سوم کاهش دهد.

اگر پروژه ارزی است و شرکت در داخل کشور درآمد ریالی دارد، پرداخت کارمزد ارزی بار مالی مضاعف ایجاد می‌کند. در چنین موقعیتی، بهتر است بخش تعهدات اولیه با ضمانت‌نامه ریالی پوشش داده شود و فقط آن قسمت از قرارداد که پرداخت خارجی دارد، به ضمانت‌نامه ارزی حواله شود.

نکته دیگر تنوع بانک ضامن است. ذی‌نفعان خارجی بانک‌های ایرانی را درجه‌بندی می‌کنند؛ اگر خریدار خارجی بانکی با رتبه اعتباری پایین را نپذیرد، متقاضی باید به جای مجادله، از همان ابتدا به سراغ بانکی برود که تاییدکننده معتبر دارد.

در نهایت، قبل از سپردن وثیقه سنگین، متقاضی باید برنامه پرداخت جرایم احتمالی را در قرارداد اصلی گره بزند. اگر متن پیمان اجازه می‌دهد که جریمه تاخیر از محل ضمانت‌نامه کسر شود، پیمانکار ریسک مطالبه ناگهانی کل مبلغ را به طرز چشمگیری کاهش می‌دهد و وثیقه آزاد می‌ماند.

تنظیم دقیق متن، پرهیز از بندهای دوپهلو، و انتخاب درست نوع ضمانت در سایه مشاوره حقوقی از ابتدا، ضامن سلامت مالی و حقوقی قرارداد است. خطا در هر کدام، می‌تواند سرمایه‌گذار را از مسیر اجرا به دالان طولانی دادگاه و داوری سوق دهد؛ مسیری که در نهایت برنده اصلی آن کارمزدی است که بانک یا بیمه به‌هرحال از سرِ سند خود برمی‌دارد، اما پروژه ذی‌نفع و پیمانکار در پیچ‌و‌خم اختلاف می‌فرسایند.

پرسش‌های متداول