در فرض سؤال، استناد سازنده به حق حبس قابل طرح است، اما به نظر می‌رسد درخواست «رد دعوا» یا «عدم استماع دعوا» صرفا با استناد به ماده ۲ قانون آیین دادرسی مدنی، استدلال دقیقی نیست. ماده ۲ صرفا ناظر بر این است که رسیدگی دادگاه منوط به طرح دعوا از سوی شخص ذینفع است و حق حبس، در صورت تحقق شرایط، یک دفاع ماهوی در برابر مطالبه اجرای تعهد متقابل است، نه از موارد فقدان شرایط اقامه دعوا.
در قرارداد مشارکت در ساخت نیز باید ابتدا تعهدات متقابل و زمان اجرای آنها از متن قرارداد و قصد مشترک طرفین احراز شود. اگر انتقال سهم عرصه از سوی مالک، مقدمه یا تعهد متقابل اجرای تعهدات سازنده بوده و مالک علی‌رغم حلول موعد، هیچ‌یک از مراحل انتقال را انجام نداده باشد، سازنده می‌تواند با استناد به اصل تقابل تعهدات و حق حبس دفاع کند و اعلام نماید تا زمانی که مالک تعهد مقدم یا متقابل خود را انجام نداده، الزام سازنده به اجرای تعهدات متقابل فاقد مبنای قراردادی است. البته اینکه دقیقا حق حبس قابل اعمال است یا خیر، کاملا به مفاد قرارداد، ترتیب زمانی تعهدات و اینکه کدام تعهد مقدم و کدام مؤخر بوده بستگی دارد. در رویه حقوقی نیز در قراردادها، متن و حدود تعهدات طرفین نقش تعیین‌کننده دارد.
نکته مهم در پرونده شما این است که ساختمان به مرحله بهره‌برداری رسیده است. بنابراین اگر سازنده عملا قسمت عمده تعهدات خود را انجام داده و اکنون مالک صرفا به دلیل نواقصی مانند تکمیل برخی موارد، دعوا مطرح کرده، باید بررسی شود آیا تعهد انتقال سند عرصه واقعا شرط یا مقدمه اجرای همین تعهدات بوده یا خیر. نمی‌توان صرف عدم انتقال سند را به‌طور مطلق موجب سقوط یا عدم استماع دعوای مالک دانست. حتی ممکن است دادگاه، با توجه به میزان اجرای تعهدات هر دو طرف، موضوع را از حیث تخلف متقابل و ضمانت‌اجراهای قراردادی بررسی کند.
در خصوص تبصره ماده ۷ قرارداد نیز اگر متن آن دقیقا این باشد که «چنانچه مالک پس از تکمیل و اخذ پایان‌کار نتواند سهم سازنده را منتقل کند، سازنده حق تعطیلی عملیات و دریافت روزانه سه میلیون ریال خسارت را دارد»، باید آن را با توجه به کل ماده ۷ و سایر بندهای قرارداد تفسیر کرد. اگر تبصره صراحتا به وضعیت «پس از تکمیل و پایان کار» مربوط شده باشد، عبارت «تعطیل کردن عملیات» ممکن است از حیث منطقی با وضعیت پس از پایان کار ناسازگار باشد؛ اما این تناقض لزوما باعث بی‌اعتباری شرط نمی‌شود و می‌توان آن را بر مبنای قصد مشترک طرفین و موضوع کلی قرارداد تفسیر کرد. بنابراین اینکه تبصره صرفا ناظر به بند ۷-۳ است یا تمام موارد ماده ۷ را دربرمی‌گیرد، بدون مشاهده متن کامل ماده ۷ و تبصره آن قابل اظهار نظر قطعی نیست.
در دفاعیه، به نظرم بهتر است به جای تمرکز صرف بر «رد دعوا»، این‌گونه استدلال شود: مالک خود متعهد به انتقال سهم عرصه بوده و تاکنون هیچ‌یک از تعهدات انتقالی خود را انجام نداده؛ بنابراین با توجه به تقابل تعهدات و مفاد قرارداد، تا زمان ایفای تعهدات مالک، مطالبه اجرای تعهدات متقابل سازنده فاقد وجاهت است؛ علی‌الخصوص که قرارداد برای تخلف مالک نیز ضمانت‌اجرای صریح پیش‌بینی کرده است. این دفاع از نظر ماهوی بسیار قوی‌تر از استناد مستقیم به ماده ۲ آیین دادرسی مدنی است.
