با سلام و احترام،
در پاسخ به پرسش‌های شما در خصوص تضامین قراردادهای مشارکت در ساخت، موارد زیر بر اساس منابع حقوقی و عرف این قراردادها ارائه می‌شود:
پاسخ به سوال اول: تضامین به چه کسی سپرده شود؟
انتخاب شخص یا نهادی که تضامین را نزد خود نگه می‌دارد، کاملا به توافق طرفین (مالک و سازنده) بستگی دارد و باید به صورت شفاف در قرارداد ذکر شود. گزینه‌های مختلفی برای این منظور وجود دارد که هر یک مزایا و معایب خود را دارند:
داور مرضی‌الطرفین: این روش یکی از بهترین و امن‌ترین گزینه‌هاست. طرفین یک شخص حقیقی یا حقوقی مورد اعتماد (مانند یک وکیل، کارشناس رسمی دادگستری یا یک موسسه حقوقی) را به عنوان داور انتخاب می‌کنند. تضامین نزد او به امانت گذاشته می‌شود و داور تنها بر اساس شرایطی که در قرارداد مشخص شده، اجازه دارد تضمین را به مالک تحویل دهد یا به سازنده بازگرداند.
بنگاه املاک: سپردن تضامین به بنگاه املاک نیز یک گزینه است، اما به شرطی که بنگاه مورد اعتماد کامل هر دو طرف باشد و نقش خود را به عنوان امین به درستی ایفا کند. در این حالت باید وظایف و مسئولیت‌های بنگاه به دقت در قرارداد تعریف شود تا از هرگونه جانبداری یا مشکل در آینده جلوگیری شود.
نزد خود مالک: در بسیاری از موارد، تضامینی مانند چک تضمین مستقیما به مالک تحویل داده می‌شود. این روش ساده است اما در صورت بروز اختلاف، ممکن است سازنده ادعا کند که مالک به ناحق قصد استفاده از تضمین را دارد.
بانک (در قالب ضمانت‌نامه بانکی): در این حالت، یک شخص ثالث معتبر (بانک) وارد قرارداد می‌شود. بانک متعهد می‌شود که در صورت درخواست مالک (ذینفع) و طبق شرایط مندرج در ضمانت‌نامه، مبلغ را به او بپردازد. این روش برای مالک بسیار امن است، زیرا بار اثبات تخلف بر عهده سازنده خواهد بود.
نتیجه‌گیری برای سوال اول: بهترین و امن‌ترین گزینه، سپردن تضامین به یک داور مرضی‌الطرفین است، زیرا بی‌طرفی او تضمین شده و بر اساس مفاد قرارداد عمل می‌کند.
پاسخ به سوال دوم: لزوم قید تضامین و مکانیزم استفاده در قرارداد
بله، قطعا و حتما. این موضوع یکی از حیاتی‌ترین بخش‌های یک قرارداد مشارکت در ساخت است. صرفا دریافت یک چک یا سفته کافی نیست و تمامی جزئیات مربوط به تضامین باید به طور کامل و شفاف در متن قرارداد ذکر شود. عدم شفافیت در این بخش، قرارداد را در آینده با مشکلات جدی مواجه خواهد کرد.
مواردی که باید به دقت در قرارداد قید شوند عبارتند از:
نوع تضمین: مشخص شود که تضمین از چه نوعی است؛ چک، سفته، ضمانت‌نامه بانکی، یا وثیقه ملکی.
مبلغ دقیق تضمین: برای هر تعهد یا هر مرحله از پروژه باید یک تضمین متناسب با ارزش آن مرحله در نظر گرفته شود. تعیین یک مبلغ کلی برای کل پروژه اشتباه بزرگی است.
مشخصات کامل تضمین: شماره سریال چک یا سفته، بانک صادرکننده و سایر جزئیات باید در قرارداد ثبت شود.
مکانیزم استفاده (شرایط نقد کردن): باید به وضوح تعریف شود که مالک تحت چه شرایطی حق استفاده از تضمین را دارد. برای مثال: «در صورت تاخیر بیش از ۳۰ روز در اتمام مرحله سفت‌کاری نسبت به تاریخ مندرج در جدول زمان‌بندی، مالک حق دارد پس از اطلاع کتبی به سازنده و داور، نسبت به وصول چک تضمین مربوط به آن مرحله اقدام نماید.»
شرایط آزادسازی (بازگرداندن تضمین): مشخص شود که پس از انجام کامل هر تعهد، تضمین مربوط به آن مرحله چگونه و در چه زمانی به سازنده بازگردانده می‌شود. برای مثال، پس از تایید اتمام یک مرحله توسط مهندس ناظر و تنظیم صورت‌جلسه، چک مربوطه به سازنده مسترد می‌گردد.
مرجع تشخیص تخلف: تعیین شود که چه کسی (مثلا مهندس ناظر یا داور) مسئول تایید وقوع تخلف از سوی سازنده است.
نکته کلیدی: یک قرارداد مشارکت در ساخت قدرتمند، قراردادی است که برای هر تعهد مهم، یک ضمانت اجرایی مشخص و یک مکانیزم روشن برای استفاده از آن پیش‌بینی کرده باشد. توصیه اکید می‌شود که برای تنظیم این بخش از قرارداد حتما از مشاوره حقوقی متخصص در امور ملکی بهره‌مند شوید.
