رضایت همسر اول یا به تشخیص دادگاه نسبت به همسران خود اجرای عدالت ننماید»:
آیا مطلق اختیار کردن ازدواج دوم بدون رضایت همسر اول موجب حق طلاق برای زن اول است یا اینکه اگر به علت ناشزه بودن زن اول دادگاه اجازه ازدواج مجدد بدهد حق طلاق ساقط است؟
آیا منظور از اختیار کردن ازدواج دوم بدون رضایت همسر اول همسر دائمی است یا همسر موقت را هم شامل می شود؟
نهرینی (کانون وکلای دادگستری مرکز): در خصوص سؤال بند الف، مطلق اختیار کردن ازدواج دوم بدون رضایت همسر اول، موجب ایجاد حق طلاق برای زن اول می شود. زیرا:
اولا- وجود این شرط بطور مطلق و بدون قید درج شده و صرف اختیار نمودن ازدواج دوم بدون رضایت همسر اول حتی اگر به علت نشوز زن اول و با اجازه دادگاه باشد، برای زوجه اول حق طلاق ایجاد می کند. بند ۱۰ماده ۸ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۵بهمن۱۳۵۳ نیز یکی از جهات صدور گواهی عدم امکان سازش را اختیار ازدواج دوم بدون رضایت همسر اول بیان می کرد. به علاوه ماده ۱۶ قانون حمایت خانواده نیز با احراز جهات خاصی به مرد اازدواج دوم بدون رضایت همسر اول را با وصف داشتن زن اول، می داد که بند ۳ آن به عدم تمکین زن از شوهر اختصاص داشت. ماده ۱۷ همان قانون نیز قید می نمود که به هر حال در تمام موارد مذکور این حق برای همسر اول باقی است که اگر بخواهد تقاضای گواهی عدم امکان سازش بنماید.
مواد فوق از جمله مستندات قانونی بود که علی الطلاق این حق را به زوجه اول می داد .ولی با لحاظ اینکه شرط مزبور در عقد نامه درج شده، مناسب ترین مستند قانونی مربوط به آن را باید ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی نام برد؛ ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی اعلام می دارد که طرفین عقد ازدواج می توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند مثل اینکه شرط شود هر گاه شوهر زن دیگر بگیرد… زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهایی خود را مطلقه سازد».
اتفاقا مقرره مزبور به عنوان یکی از شروط قابل اندراج در متن عقد را همین شرط مورد سؤال ذکر کرده که بنظر ناظر بر موضوع است. در این خصوص نظریه مشورتی اداره حقوقی قوه قضائیه به شماره ۳۹۰۲/۷ مورخ ۹مرداد۱۳۸۱ و در پاسخ به این سؤال که ( آیا عقد ازدواج موقت نیز حق فسخ برای زوجه را در مواردی که زوجه دارای حق فسخ نکاح در صورت ازدواج مجدد شوهر دارد، بوجود می آورد یا خیر؟) اینگونه اعلام نظر نموده است: «چنانچه زوجه به موجب شروط مندرج در قبال ازدواج حق درخواست طلاق را در صورت انتخاب همسر دوم از ناحیه زوج داشته باشد فرقی بین عقد منقطع و دائم نیست شوهر اگر با عقد منقطع هم ازدواج مجدد نماید شرط وکالت محقق شده است و زوجه می تواند از حق مزبور استفاده نماید حتی ازدواج با اذن دادگاه نیز موجب تحقق شرط وکالت است ( ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی نیز مفید همین معنی است)».
ثانیا: باید توجه داشت که اجازه دادگاه برای ازدواج دوم بدون رضایت همسر اول ، جایگزین رضایت زوجه و یا مسقط حق طلاق زوجه اول نیست بلکه تخلف از شرط مزبور ولو به علت نشوز زوجه باشد، حق طلاق را به زن اول می دهد. در واقع اجازه دادگاه برای ازدواج دوم بدون رضایت همسر اول، تنها به زوج حق می دهد که ازدواج دوم بدون رضایت همسر اول اختیار کند ولی این مجوز، حقوق و آثار منبعث از ازدواج دوم بدون رضایت همسر اول را که به لحاظ تخلف از شرط ضمن عقد و به عنوان حق طلاق به نفع زوجه اول ایجاد می شود، منتفی نمی سازد. بنابراین در هیچ یک از صور دوگانه بند الف
