ماده ۳۶۱ قانون مدنی چه مفهومی دارد؟

عقد بیع به موجب ماده ۳۳۸ قانون مدنی عبارت است از «تملیک عین به عوض معلوم» و با توجه به مقررات ماده ۳۶۱ قانون مدنی باید در بیع عین معین، مبیع موجود باشد. به لحاظ این‌که در موضوع مورد سؤال مبیع عین معینی است ولی وجود خارجی ندارد و در حقیقت تملیکی نیز حاصل نمی‌شود و توصیف مبیع در قرارداد مذکور امر معدوم را معلوم نمی‌کند زیرا علم و جهل از اوصاف موجودات است و کسی امر معدومی را توصیف نمی‌کند به معدوم معلوم و معدوم مجهول و چیزی که وجود ندارد را چگونه می‌توان توصیف کرد به معلوم بودن، فلذا عقد بیع مذکور باطل است.
نظرهیات عالی : قراردادهای مربوط به پیش‌فروش آپارتمان مشمول ماده ۱۰ قانون مدنی است و به موجب آن فروشنده متعهد است ساختمانی را با مشخصات معین در مدت معین تعیین شده احداث و به خریدار واگذار کند. بنابراین، چنین قراردادهایی از شمول ماده ۳۶۱ قانون مدنی خارج است.