لطفاً اتصال اینترنت خود را بررسی کنید.

وبلاگ بنیاد وکلا

این که حقوقدان ها بیع کلی را از شمول ماده ی ۳۳۸ خارج کردند، اختصاص مفهوم مالکیت به عین معین خارجی ا ست؛ به همین دلیل گفتند: بیع کلی مشمول ماده ی ۳۳۸ نیست؛ در حالی که در بیع کلی خریدار از نظر حقوقدانان پس از انعقاد عقد مالک هیچ عینی نمی شود، بر هیچ عینی هم حق پیدا نمی کند حق عینی عبارت از هر حق مالی است که به عین خارجی بستگی داشته باشد؛ به عبارت دیگر، متعلق آن عین خارجی باشد این تعریف حقوقدانان است.

بنابراین حقوقدانان می گویند: عین عبارت از اموالی است که وجود خارجی داشته و با حس لامسه قابل ادارک باشد، پس مبیع کلی که در هنگام عقد قابلیت لمس را ندارد این از شمول ماده ی ۳۳۸ خارج است؛ چون در ۳۳۸ گفته تملیک عین، پس چیزی که قابلیت لمس را ندارد، ملموس نیست از شمول این ماده خارج است.

برخی از اساتید حقوق هم گفته اندکه، در اصطلاح حقوقدانان مالکیت مطلق، منصر به مالکیت عین است، اما چنان که گفتم، اگر به فقه امامیه که ماده ی ۳۳۸ قانون مدنی از آن اقتباس شده مراجعه بکنیم متوجه می شویم که فقها برای مالکیت یک مفهوم وسیع و گسترده ای قائل هستند؛ به طوری که هر سلطه ی قانونی را ملکیت نامیدند.

 مالکیت رابطه ای اعتباری یا سلطه ای حقوقی است که عقلا برای شخص یا اشخاص نسبت به شیء برقرار می کنند. با این تعبیر می توانیم بگوییم که متعلق مالکیت لازم نیست که فقط عین معین خارجی باشد، بلکه موضوع ملکیت ممکن است عین باشد، ممکن است منفعت باشد، ممکن است دین باشد، کلی فی الذمه یا کلی در معین و مانند آن باشد.

در قرن اخیر در فقه امامیه، مالکیت مفهوم تازه ای پیدا کرده ا ست به معنای سلطه ی قانونی به کار رفته است

با این تدبیر و نگرش تازه ای که نسبت به مفهوم مالکیت در فقه امامیه وجود دارد اشکال در رابطه ی با عقد اجاره حل شد؛ چرا؟ چون در تعریف اجاره می گوییم تملیک منفعت.

خوب بگوییم منفعت هم که هنوز به وجود نیامده است، منفعت به مرور زمان به وجود می آید، از مواردی است که جزئی از اجزای آن به وجود نمی آید، مگر اینکه جزء  قبلی از بین رفته باشد؛ به هرحال مستاجر براساس عقد اجاره سلطه بر استفاده و بهره گیری از عین اجاره را در واقع به دست می آورد.

براساس همین طرز فکر است که قانونگذار در ماده ی ۳۳۸ می گوید: (بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم).

با وجود این که مقصود از عین اعم از کلی و عین شخصی است. اگر مالکیت را به معنای سلطه ی قانونی ندانیم نمی توانیم از عهده ی تفسیر ماده ی ۳۳۸ و مواد مر بوط به اجاره به خوبی بربیاییم.

 با توجه به این مطلب که مالکیت رابطه ای اعتباری و یا سلطه ای قانونی است، می توانیم بیع کلی را هم مشمول ماده ی ۳۳۸ قانون مدنی بدانیم و رابطه ی مالکیت هم بین خریدار و مبیع کلی در حقیقت بدون هیچ مشکلی برقرار است، چون در اختصاص ملکیت به یک موضوع هیچ تفاوتی بین این که وجود، یک وجود حقیقی باشد یا وجود یک وجود اعتباری، فرضی و حکمی باشد که قانونگذار یا عقلا آن را اعتبارکردند، وجود ندارد.

 تعریف حقوقی مالکیت

 لذا برخی از حقوقدانان هم آمدند در تعریف مالکیت تجدیدنظر کردند نگفتند دیگر مالکیت عبارت است از رابطه ی بین شخص و شیء  آمدند

 گفتند : مالکیت عبارت است از رابطه ای اعتباری، مفهوم اعتباری را در مفهوم مالکیت جای دادند. مالکیت عبارت است از رابطه ای اعتباری، که در آن، یک موضوع، خواه حقیقی باشد، خواه اعتباری باشد؛ به یک شخص که این شخص هم ممکن است حقیقی باشد یا حقوقی باشد اختصاص پیدا کرده است.

این رابطه بیانگر حقانیت شخص نسبت به هر نوع تصرف در مملوک خود و جلوگیری از تصرف دیگران در آن است.

بعضی از نویسندگان هم استدلال کسانی را که بیع کلی را از شمول ۳۳۳ خارج کردند اختصاص ملکیت به عین معین دانستند از این امر انتقاد کردند و گفتند:

باید در تعریف ملکیت تجدیدنظر کنیم و ملکیت را رابطه ای اعتباری بدانیم که بین شخص و مالی وجود دارد نه شیء، بین شخص و مالی وجود دارد که قانون آن را محترم شمرده است.

وقتی می گوییم رابطه ی اعتباری بین شخص و مال، به صراحت روشن می شود که این مال شامل مبیعی هم که کلی فی الذمه هست می شود. با این چنین نگرشی به مالکیت، برقراری این رابطه بین مشتری و مبیع مشاع.

بین مستاجر و منافع عین مستاجره در عقد اجاره فاقد اشکال است. برقراری رابطه ی ملکیت بین خریدار و مبیع کلی هم دیگر اشکالی ندارد، پس داشت مالکیت دقت داشته باشید داشت مالکیت مالی به معنای تصرف فیزیکی و مادی در آن مال نیست، بلکه مالکیت چه زمانی مفهوم پیدا می کند؟

مالکیت زمانی مفهوم پیدا می کند که مبیع تحت کنترل و سلطه ی مشتری باشد خواه اینکه این سلطه، یک سلطه ی فیزیکی باشد یا اینکه سلطه ی واقعی باشد؛ مثل: عین معین یا اینکه این سلطه، سلطه ای حکمی و اعتباری باشد؛ مثل: سلطه ای که مشتری بر مبیع کلی دارد.

بعضی از اساتید حقوق هم از نظریه ی تملیک به معنای تسلیط بر عین به شدت انتقاد کردند گفتند: این ابتکار حقوقدانان است که به قانون مدنی راه پیدا کرده است. به هرحال این نظریه را غیر قابل دفاع دانستند و گفته اند که، باید در قانون مدنی این مورد اصلاح بشود.

به عنوان نتیجه ی بحث می خواهم بگویم، از نظر حقوقی اگر یک نگرش و نگاه جامع نسبت به مفهوم مالکیت داشته باشیم مثل آن نگرش جامعی که در فقه امامیه در رابطه با مفهوم مالکیت وجود دارد دیگر در این که بیع  کلی یک عقد تملیکی است هیچ گونه شک و تردیدی دیگر نداریم. این نوع از بیع هم مشمول ماده ی ۳۳۸ است.

بر همین اساس دیگر نیازی نیست که بند یک ماده ی ۳۶۲ را به بیع عین معین اختصاص بدهیم، پس زمان انتقال مالکیت در بیعی که مبیع آن کلی است، باز همان زمان انعقاد عقد خواهد بود.

علاوه بر اینکه اختصاص بند یکم ماده ی ۳۶۲ قانون مدنی به بیع عین معین هیچ گونه دلیل حقوقی و قانونی قابل پذیرشی ندارد و بعضی از نویسندگان هم گفتند که، قاعده ی کلی در حقوق اسلام این است که در تمام انواع بیع، انتقال مالکیت از زمان عقد صورت می پذیرد، اما در موارد استثنائی در جایی که برای صحت عقد شرط خاصی مقرر شده  باشد انتقال مالکیت از زمان تحقق شرط است.

مواد ۳۳۹ و ۳۶۳ قانون مدنی هم مؤید این مطلب است، اما در صورتی که دلائل ذکر شده برای شمول بیع کلی در ذیل ماده ی ۳۳۸ مورد قبول واقع نشود:

  1. می توانیم با ا صلاح ماده ی ۳۳۸
  2. و براساس تعریفی از بیع که  عبارت است از تبدیل مال به مال، این مشکل را برطرف کنیم.

در این صورت دیگر تملیک به حمل اولی در مفهوم بیع وجود ندارد تا اینکه مساله ی تملیکی نبودن بیع کلی مطرح بشود این مطلب را فقهای امامیه در حقیقت به آن اشاره کردند و گفتند اصلا واژه ی تملیک را در تعریف بیع ما نباید به کار بگیریم تا جایی که حتی برخی از آنها صحت بیع چیزی، قبل از تملک آن و لی با قدرت بر تسلیم آن را و همین طور صحت بیع کلی را شاهدی بر این گرفتند که بگویند: آقا، ملکیت در ماهیت بیع هیچ گونه دخالتی ندارد؛ یکی ازاوصاف بیع، مبیع باید عین باشد.

از کلماتی که فقهای امامیه در رابطه ی با مبیع ارائه دادند این گونه استفاده می شود که مبیع باید عین باشد. مرحوم شیخ انصاری در مورد اختصاص معوض به عین فرمودند که، سیره ی فقها و اصطلاح فقها بر این امر استقرار پیدا کرده است.

در اصطلاح فقها عین عبارت است از عین معین و خارجی و آن چیزی که اگر در عالم خارج به وجود بیاید از اعیان خارجی باشد.

در تعریفش گفتند: ما اذا وجد فی الخارج لصحت الاشاره الیه. آن چیزی که اگر در عالم خارج موجود بشود بتوانیم به آن اشاره کنیم. ببینید اگر در عالم خارج موجود بشود، پس لازم نیست که حتما در عالم خارج موجود باشد.

یک عده ی دیگر از فقها گفتند: منظور از عین آن چیزی است که اگر در عالم خارج موجود بشود یک جسمی باشد که مشتمل بر ابعاد ثلاثه یعنی عرض و طول و ارتفاع باشد.

مرحوم محقق خوئی این تعریف را اراده کردند که المراد من العین ما اذا وجد فی الخارج کان جسما مشتملا علی الابعاد الثلاثه العرض و الطول و العمق. اگر در عا خارج موجود بشود دارای ابعاد ثلاثه باشد.

خوب براساس همین تعریف و همین نگرش نسبت به عین است که فقهای امامیه عین را تنها مخت به عین معین نمی دانند.

مفهوم معین

عین را در مقابل منفعت و حق و مشتمل بر عین شخصی، کلی مشاع، کلی در معین، کلی در ذمه و دین تلقی کردند؛ به همین دلیل هم هست که فقها بیعی را که مبیع آن کلی است هم تملیکی می دانند اما بیشتر حقوقدانان آن را بیع عهدی می دانند؛ چون تعریف فقها و حقوقدانان از عین با هم متفاوت است، این اختلاف نظر به خاطر این است که عین در اصطلاح فقها مفهوم آن گسترده است.

برای این که مفهوم عینیت تحقق پیدا کند لازم نیست که عین به صورت فعلی دارای وجود خارجی باشد.

اگر بعدا هم وجود خارجی، مادی و محسوس پیدا کند باز هم عینیت محقق شده است، اما در اصطلاح حقوقدان ها،  عین آن مالی است که و جود مادی و محسوس دارد، به طور مستقل مورد داد و ستد و مبادله قرار می گیرد نه به عنوان ثمره ی تدریجی از عین دیگر، پس اختصاص دادن مفهوم عین به عین معین باعث شده بیع کلی از شمول ماده ی ۳۳۸ خارج بشود.

ثبت دیدگاه

جهت ثبت دیدگاه خود ابتدا باید وارد حساب کاربری خود شوید:

ورود ثبت‌نام
دیدگاه‌ها

هنوز دیدگاهی ثبت نشده است.