لطفاً اتصال اینترنت خود را بررسی کنید.

وبلاگ بنیاد وکلا
۳۱ بازدید ۰ دیدگاه

تفسیری بر تمایز عقود تملیکی با عقود عهدی

تفسیری بر تمایز عقود تملیکی با عقود عهدی

برفرض که قبول کنیم که تملیک، تعهدی است که به سرعت اجرا می شود، اگر این مطلب را قبول کنیم، در این صورت دیگر بعد از عقد، تعهدی باقی نمی ماند که موضوع آن تملیک باشد؛ چون تعهد به محض اجرا از بین می رود، بنابراین تصور وجود تعهد در اینجا تنها دارای یک جنبه ی تئوری -  نظری و حتی تخیلی است هیچ فایده ی عملی هم ندارد.

به هرحال این راه حل به نظر ما با مبانی فقه امامیه و حقوق ایران که انتقال مالکیت را به مجرد انعقاد عقد می دانند مغایرت دارد، بیشتر به حقوق غربی نزدیک است.

در حقوق غربی، عقد بیع موجد التزام به انتقال مالکیت است و این تعهد هم به مجرد ایجاد اجرا می شود.

اختصاص دادن عقد به توافق هائی که ایجاد تعهد می کند به نظر ما نادرست است؛ چون یک قسمت از عقود معین و جود دارند که در عقد بودن آن ها هیچ گو نه تردید و شکی نداریم در عین حال به طور مستقیم هم ایجاد تعهد نمی کنند. همچنان که اثر مستقیم بعضی از عقود معین مثل: بیع، اجاره؛ معاوضه، هبه و صلح و قرض. انتقال مالکیت به حق عینی به وجود می آورد.

این نکته ی اولی که لازم است در نقد استدلال کسانی که می گویند: هر عقدی عهدی است باید مورد توجه قرار بگیرد.

عقد یک کلمه ی عربی است، گاهی در مفهوم وصفی خودش به معنای معقود به کار می رود.

در لغت به معنای گره زدن آمده است در مقابل گشودن یا به معنای ربط و وصل آمده است در مقابل حل.

یک سری معانی دیگری هم برای این کلمه در کتب لغت ذکر کردند. گفته اند که عقد عبارت از: عهد، ضمان، عهد مؤکد. عبارت از: محکم کردن، غلیظ کردن ومانند آن.

تعابیر مختلف از عقد از دیدگاه فقها

فقهای امامیه در مورد مفهوم عقد تعابیر متفاوتی دارند:

  1. یک عده از آنها عقد را مطلق عهد دانستند.
  2. بعضی دیگر، عقد را عهد و پیمان مؤکد معرفی کردند.
  3. عده ای دیگر، گفتند: عقد، یعنی مجموع ایجاب و قبول.
  4. یک عده گفتند: عقد، یعنی عهد مشدد و موثق بین دو نفر.
  5. یک عده هم گفتند: معاهده ی واقع شده بین دو طرف که با ایجاب و قبول انشاء می شود.
  6. و سرانجام عده ای هم گفتند، عقد عبارت است از: دو قرار مرتبط با هم.  

پس عقد تنها به مفهوم عهد به کار نرفته است تا بگوییم پس هر عقدی، عهدی خواهد بود. ملاحظه می کنید درست است بیشتر فقها در تعریف عقد از آن به عهد تعبیر کرد ند اما این تفسیر که مورد اتفاق همه ی فقها قرار نگرفته است:

  1. بعضی ها آن را ایجاب مرتبط با قبول دانستند.
  2. بعضی ها عقد را دو تا قرار مرتبط با هم دانستند.

پس نمی توانیم ادعا کنیم که عقد بدون تعهد قابل تصور نیست. همان طوری که نمی توانیم با این استدلال که بگوییم هر عقدی عهدی است تقسیم عقد به عقد تملیکی و عقد عهدی را زیر سؤال ببریم و بی معنا بدانیم؛ به همین دلیل برخی از فقها به روشنی فرمودند که، براساس فقه اسلامی عقد تنها تعهد و التزام نیست، بلکه ممکن است نقل ملکیت باشد نه تعهد به انتقال.

این که از عقد تعبیر به التزام و تعهد شده است ایرادی است که بر تعریف عقد وارد شده است و این تعبیر به حقوق غربی نزدیک تر است.

عقود عهدی و عقود اذنی

یک عده از فقها اصلا به تعر یف عقد به معنای عهد ایراد وارد کردند تعاریف جدیدی از خود عقد ارائه دادند. به نظر من تقسیم عقد به عهدی و تملیکی در ست است که تو سط فقهاء امامیه به صورت مستقل ارائه نشده است و ابتکار حقوقدانان است اما طرح این تقسیم ازمنظر حقوقدانان با مبانی فقهی ما بدون اشکال است. رد پای تقسیم عقد به عهدی و تملیکی را می توانیم در فقه امامیه جستجو کنیم.

مرحوم میرزای نائینی عقود را به دو دسته تقسیم بندی می کند:

  1. عقود عهدی
  2. عقود اذنی.

خوب دقت بفرمایید در پایان می خواهیم نتیجه گیری کنیم حقوقدانان عقد را به دو قسم تقسیم کردند: عقد عهدی و عقد تملیکی.

اما میرزای نائینی می گوید، عقود بر دو دسته هستند: قسم اول: عقود عهدی، قسم دوم: عقود اذنی.  

دیگر نمی گوید عقود عهدی در مقابل عقود تملیکی.

عقد اذنی آن است که حدوثا و بقاء متوقف بر اذن باشد، به طوری که با از بین رفتن اذن، خودعقد هم از هم پا شیده بشود، عقد از بین برود، یعنی اگر کسی که اذن داده است به دیگری اذنش را پس بگیرد به محض اینکه اذنش را پس گرفت آن عقد هم از بین می رود.

اگر نازی کند، از هم فرو ریزند محمل ها. هرچند که ماذون علم به این نداشته باشد که مثلا موکلش اذن خودش را از او پس گرفته است؛ مثل: وکالت اذنیه.

به محض اینکه موکل اذن خودش را از وکیل پس گرفت دیگر عقد وکالتی در کار نخواهد بود یا مثل: امانت یا ودیعه و مانند این عقود. مرحوم میرزای نائینی، می گوید: عقود اذنی را مسامحتا ما می گوییم عقد هستند حقیقتا عقد نیستند؛ چرا؟ چون عقد عبارت از عهد مؤکد. خوب عهد مؤکد در عقود اذنیه وجود ندارد؛ چرا؟ چون از استحکام لازم برخوردار نیستند.

به محض این که اذن در واقع گرفته بشود عقد هم از بین می رود. قوام این عقود، استحکام با اذن است. خوب پس به چه خاطر به عقود اذ نی می گوییم عقد؟ می گو ید به خاطر این که مشتمل بر ایجاب و قبول هستند، این دسته از عقود اذ نی در ز مره ی عقود قرار می گیرند؛ بنابراین از عموم آیه ی شریفه ی اوفوا بالعقود تخصصا، و نه تخصیصا خارج هستند و این عقود مشمول عمومیت آیه ی شریفه ی اوفوا بالعقود نیست.

یک مطلبی را که باید ذکر کنم این است که عقود عهدی همان طوری که میرزای نائینی و مر حوم بجنوردی صاحب کتاب القواعد الفقهیه فرمود ند

خودشان به عقود عهدی تعلیقی و عقود عهدی تنجیزی تقسیم می شوند. منظور از تعلیقی آن است که منشا معلق بر یک امری است مثل: جعاله. البته طبق آن نظریه ای که ما جعاله را از عقود بدانیم یا مثل سبق یا وصیت.

منشا در اینجا معلق بر یک امری است؛ بنابراین در این تقسیمی که توسط مرحوم نائینی بیان شد، تقسیم عقد به تملیکی و غیر تملیکی ملاحظه می شود یعنی تقسیم عقد به تملیکی و غیر تملیکی به عنوان یک تقسیم فرعی برای عقد عهدی ذکر شده است.

به عبارت دیگر، طبق نظر مرحوم میرزای نائینی، عقد عهدی را ما ازش صحبت که کردیم ذیل این عقد عهدی هم عقد تملیکی داریم هم عقد غیر تملیکی، پس عقود تملیکی هم طبق این نظر از زیرشاخه های عقود عهدی به شمار می آیند.

 تعریف عقود عهدی و تملیکی

البته تقسیم عقود به اذنی و عهدی از طرف برخی از فقها به شدت مورد انتقاد واقع شده است اصلا معنایی برای این تقسیم قائل نیستند؛ مثل: مرحوم امام رضوان الله تعالی علیه که در کتاب البیع شان به تفصیل این مساله را بیان کردند. به هر حال اگر این تقسیم را نپذیریم، تقسیم عقد به عهدی و تملیکی به صورت مستقل و جداگانه قابل طرح است.

یعنی عقد را می توانیم از لحاظ، موضوع یا از لحاظ، اثر مستقیمی که ازش ناشی می شود به عقد عهدی و تملیکی تقسیم کنیم، در صورتی که موضوع عقد انتقال مالکیت شیء از یک شخصی به شخص دیگری باشد عقد تملیکی است؛ مثل عقد بیع، اجاره.

در مقابل اگر موضوع عقد و مفاد آن، ایجاد، انتقال یا سقوط تعهد باشد چنین عقدی عهدی خواهد بود؛ مثل: عقد ضمان، عقد حواله، کفالت که در برخی از این عقود دین یک شخص به طرف دیگر انتقال پیدا می کند و برایش ایجاد تعهد می کند بدون این که ملکیتی منتقل بشود.

واژه ی عهدی در این جا با آن واژه ی عهدی ای که در تقسیم عقد به عهدی و اذنی گفتیم متفاوت است. خوب توجه بفرمایید گفتیم فقها که عقد را از یک منظر تقسیم می کنند می گویند عقد دو قسم است.

عقد عهدی در مقابل عقد اذنی

اما حقوقدانان که عقود را تقسیم می کنند می گویند عقد عهدی در مقابل عقد تملیکی.

خوب دقت کنید در تقسیمی که از فقها و مرحوم نائینی مطرح کردیم.

هر عقدی که مفید تعهد به معنای التزام به عقد بود عهدی نامیده می شد، هر چند که تعهد نتیجه ی غیر مستقیم عقد باشد می خواهد این تعهد مستقیم با شد، می خواهد این تعهد غیر مستقیم باشد، ولی در تقسیمی که از طرف حقو قدانان ارائه شده است فقط آن دسته از عقودی را می توانیم عقد عهدی بدانیم که تعهد، مو ضوع عقد و مدلول مطابقی عقد و اثر بلاواسطه و مستقیم عقد را شکل بدهد.

خوب بر این اساس ثمره ی تقسیمات را می خواهم بگویم. بر این اساس عقودی مثل: وکالت، ودیعه، عاریه از زمره ی عقود عهدی هستند؛ چون موضوع آنها را تعهد تشکیل می دهد، هر چند که این تعهد قابل فسخ با شد این براساس تقسیم حقوقدانان، اما بر اساس تقسیم فقهی و تقسیم محقق نائینی این دسته عقود عهدی نیستند بلکه در ز مره ی عقود اذنی جای می گیرند.

دقت داشته باشید که از نظر حقوقی اصطلاح عهدی در مقابل تملیکی به کار رفته است، مثال، بیع طبق تعریف حقوقدانان یک عقد تملیکی است نه یک عقد عهدی بلکه در مقابل عقد عهدی قرار دارد، ولی از نظر فقهی بیع، یک عقد عهدی محسوب می شود پس نپذیرفت عقد تملیکی با این استدلال که بگوییم در فقه امامیه هر عقدی عهدی است و هرآن چه که عهدی نباشد، در واقع عهد نیست استدلال درستی نیست.

ثبت دیدگاه

جهت ثبت دیدگاه خود ابتدا باید وارد حساب کاربری خود شوید:

ورود ثبت‌نام
دیدگاه‌ها

هنوز دیدگاهی ثبت نشده است.